O que é desvio de função e como prová-lo na Justiça?

Caso o empregado entender que está passando por uma situação de desvio de função e deseje ingressar com uma ação judicial, ele deverá ter elementos que comprovem suas alegações, tais como: o descritivo da função que está exercendo em comparação ao descritivo presente no seu contrato de trabalho , bem como provas do trabalho que de fato realiza dentro da empresa.

Quando uma pessoa é contratada para trabalhar, em geral, há um contrato escrito que descreve todos os termos da relação. Desde a previsão do horário de trabalho, até a remuneração, além de regras mais específicas, por exemplo, de confidencialidade e participação nos lucros, que podem ser encontradas em um contrato de trabalho. Entre essas cláusulas, está a descrição do trabalho que será desenvolvido pelo empregado contratado e quais funções desempenhará no posto que está assumindo.

Ocorre que algumas vezes o empregado é contratado para realizar determinado serviço e com o passar do tempo acaba desenvolvendo outras funções alheias ao seu contrato. Muitas vezes, para substituir algum outro empregado, ou até mesmo porque o empregador já o contratou com essa intenção.

O desvio de função é muito comum de acontecer com estagiários, mas, também é frequente na contratação de empregados para cargos com salários mais baixos para exercerem funções de cargos mais altos, na tentativa de diminuir os custos da empresa.

A primeira evidência de que está acorrendo um desvio desse tipo é a incompatibilidade entre o que está descrito no contrato de trabalho e as funções de fato exercidas pelo empregado. Ou seja, se a pessoa está realizando atividades diversas daquelas previstas em seu contrato, este deveria ter sido aditado ou substituído por um novo, para se adequar à nova realidade.

Nos casos mais comuns, para citar um exemplo, o trabalhador passa a desenvolver tarefas de maior complexidade do que aquelas para as quais foi contratado, e que, em tese, exigiriam uma maior remuneração, ou que possuem benefícios específicos da categoria.

No caso do estagiário o reconhecimento do desvio toma contornos mais relevantes, já que ao sair do campo do estágio para uma contratação nos moldes da CLT muitos outros direitos são conferidos. Algumas vezes a bolsa-estágio pode ter o mesmo valor do salário do cargo pretendido, mas outros benefícios como FGTS e INSS que não eram devidos, passam a ser.

Ressalte-se que a lei não veda ao empregado mudar de função dentro da empresa, nem que exerça mais de uma ao mesmo tempo. Contudo, essa pessoa deverá receber um salário e ter benefícios de acordo com o trabalho que de fato está realizando. Caso contrário, a empresa poderá sofrer sanções administrativas e judiciais.

* Marcelo Mascaro Nascimento, é sócio do escritório Mascaro Nascimento Advocacia Trabalhista e diretor do Núcleo Mascaro