Desde que as criptomoedas deixaram de ser apenas uma invenção de uma figura anônima da internet para se tornar uma nova classe de ativos, a dúvida se elas configuram ou não valores mobiliários tomou conta de Comissões de Valores Mobiliários de governos em todo o mundo. No entanto, um novo artigo publicado pela Universidade de Harvard aponta os motivos para que as criptomoedas não sejam valores mobiliários.

Segundo Jai Massari, autor do artigo que também é cofundador e CLO da Lightspark e professor visitante de direito na Universidade de Berkeley, na Califórnia, a base jurídica desenvolvida pela Comissão de Valores Mobiliários dos EUA (SEC) é “impraticável” e deve ser substituída por uma versão que não necessite de “teorias jurídicas novas e confusas”.

“É impraticável - se não impossível - aplicar [a base jurídica da SEC] aos projetos de blockchain da vida real de hoje. Não é apoiado por precedentes judiciais existentes, e resultou em distorções de mercado que prejudicam os participantes do mercado e a inovação de longo prazo na indústria cripto”, disse Massari em um trecho do artigo.

Proposta pela SEC em 2018 para abordar as ofertas iniciais de criptomoedas (ICOs) e seguida por orientações mais detalhadas em 2019, a base jurídica da SEC “não envelheceu bem”, segundo Massari.

A teoria primária da SEC sobre se um criptoativo é um valor mobiliário se baseia em se o projeto associado a um criptoativo é, a qualquer momento, “suficientemente descentralizado”.

Mencionando outros artigos sobre o assunto, Massari usa como exemplo ao oferta inicial de criptomoedas da Ethereum, em 2014, que comercializou 60 milhões de tokens ether para financiar o desenvolvimento da rede. A Ethereum foi lançada um ano depois e atualmente é o segundo maior blockchain do mundo.

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Problemas

Na base jurífica atual, o nível de descentralização de um projeto é um fator determinante para classificá-lo como um valor mobiliário ou não.

“Assim, o nível de descentralização de um projeto blockchain poderia, e de fato seria esperado que mudasse ao longo do tempo. Como resultado, um criptoativo pode começar sua vida como um título – por exemplo, quando é vendido pela primeira vez a investidores pelos patrocinadores do projeto – e, em algum momento posterior, pode se transformar em um não título à medida que o projeto se torna suficientemente descentralizado”, explicou Massari.

No entanto, considerando que o nível de descentralização de um projeto não costuma ser algo fixo e pode mudar com frequência, este seria um dos motivos para a inaplicabilidade da base jurídica da SEC nos EUA.

“Na prática, fora do Bitcoin, Ethereum e alguns outros projetos de blockchain, tem sido quase impossível aplicar a orientação da equipe da SEC de forma a fornecer respostas acordadas e repetíveis”, disse Massari.

“Espera-se que os participantes do mercado analisem um criptoativo e seu projeto subjacente sob muitos fatores vagos, alguns dos quais são baseados em informações não disponíveis publicamente. A análise é complicada na melhor das hipóteses e impossível na pior das hipóteses, particularmente sem orientação sobre quais fatores podem prevalecer sobre os outros e com pouco esclarecimento por meio de regras ou litígio substantivo”, acrescenta o autor do documento publicado por Harvard.

A solução

Segundo o professor visitante de Berkeley, as ofertas iniciais de criptomoedas são diferentes dos próprios criptoativos em questão, e isso deve ser abordado em uma nova base jurídica nos termos propostos por outros artigos científicos.

“Uma transação de levantamento de capital em que um patrocinador do projeto blockchain (ou outro insider) vende um criptoativo para financiar o desenvolvimento do projeto provavelmente envolve um contrato de investimento e, portanto, um valor mobiliário. nvestidores comprando do patrocinador do projeto estaria participando de um ‘esquema de investimento’ com uma compreensão de como os rendimentos da venda seriam usados pelo patrocinador para aumentar o valor dos criptoativos vendidos.

Este seria o caso se o projeto é ou não descentralizado no momento da transação. Mas o criptoativo vendido sob o contrato de investimento nunca é um valor mobiliário. Em vez disso, o contrato ou acordo sob o qual o patrocinador do projeto vendeu o criptoativo, independentemente de seus termos estarem ou não escritos em um único documento, é o contrato de investimento.

Claro, mesmo após a venda inicial, um criptoativo pode ser vendido novamente em uma transação de contrato de investimento – por exemplo, como parte de uma distribuição por um investidor que recebeu tokens sob o contrato de investimento inicial. E outros tipos de acordos envolvendo promessas e compromissos de um patrocinador do projeto ou compradores de informações privilegiadas e tokens podem constituir contratos de investimento sob uma análise tradicional de Howey.

Mas isso não significa que o criptoativo em si seja, torne-se ou deixe de ser um valor mobiliário, como a base jurídica da SEC implicaria. Consequentemente, sem as promessas, reivindicações e incentivos feitos por um patrocinador do projeto a um comprador que são a marca registrada de um contrato de investimento, a negociação de criptoativos por terceiros anonimamente em bolsas de criptomoedas não seriam transações de valores mobiliários”, explica o documento.

Segundo Massari, esta abordagem seria a ideal para solucionar o embate entre o mercado de criptoativos e a Comissão de Valores Mobiliários dos EUA (SEC), que trava processos contra projetos em blockchain os quais acredita serem classificados como valores mobiliários.

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Regulação adequada

Esta solução, segundo o especialista, evita as impraticabilidades de um ativo mudar de status ao longo do tempo, e também tem uma abordagem apropriada para incluir as ofertas públicas de criptomoedas (ICOs), além de alocar a responsabilidade regulatória para essas atividades de forma adequada na SEC.

A intenção da base jurídica proposta é evitar que as transações de criptoativos estejam sujeitas a leis que não foram projetadas para tal. Segundo Massari, a instituição mais adequada para regulamentá-las é a Comissão de Negociação de Contratos Futuros de Commodities, a CFTC.

Massari ainda menciona o caso FTX para pedir por uma regulamentação adequada para o setor. A corretora de criptomoedas, antes a segunda maior do mundo, foi à falência em menos de uma semana, deixando uma série de investidores no prejuízo.

“Isso não significa que as transações de mercado em criptoativos não possam ou não devam ser regulamentadas. O fim do FTX é mais uma demonstração de porque eles deveriam ser. Em vez disso, significa apenas que a negociação no mercado secundário de criptoativos não deve ser regulamentada pelas leis de valores mobiliários existentes. Em vez disso, as lacunas regulatórias devem ser preenchidas”, conclui o autor do artigo publicado pela Universidade de Harvard.

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