O princípio jurídico de que as diretorias das empresas precisam se concentrar exclusivamente em maximizar seu valor para os acionistas nem sempre foi dado como certo. Foi consagrado em uma decisão judicial de 1919, envolvendo Henry Ford e dois dos acionistas de sua empresa de automóveis, os irmãos Dodge. Como presidente e proprietário majoritário da Ford Motor Co., ele repetidamente aumentou o salário de seus trabalhadores, cortou o preço do Modelo T e reinvestiu os lucros na expansão.

Se Ford estivesse por aqui hoje, sua posição poderia ser aplaudida pelo movimento ambiental, social e de governança (ESG) em Wall Street. “Minha ambição é empregar ainda mais homens, para espalhar os benefícios deste sistema industrial ao maior número possível, para ajudá-los a construir suas vidas e suas casas”, disse ele em um discurso apresentado naquele julgamento.

Ford perdeu, embora não completamente. Os acionistas minoritários John Francis Dodge e Horace Elgin Dodge, que estavam juntando dinheiro para lançar uma montadora rival, o processaram para parar de desperdiçar lucros e aumentar os dividendos. No caso Dodge contra a Ford Motor Co., a Suprema Corte do estado de Michigan ordenou que a Ford pagasse um dividendo extra. Mas simultaneamente minou o princípio da primazia do acionista ao afirmar o que agora é conhecido como regra de julgamento empresarial, que dá aos conselhos de administração ampla liberdade para decidir o que é do melhor interesse da corporação.

Essa ambiguidade nunca foi resolvida. Por um século, tem havido uma luta entre os defensores da primazia do acionista e aqueles que dizem que as empresas devem levar em consideração outras prioridades, especialmente questões ambientais, sociais e de governança. À medida que o movimento ESG ganhou destaque, gerou uma reação silenciosa. Nos últimos dias do governo Trump, três agências federais estão promulgando regras para estreitar o escopo de considerar fatores ESG nas decisões de negócios e investimentos, mesmo quando os advogados avisam que o governo Biden irá na outra direção.

Qual dos lados está certo? Bem, é aí que fica interessante. Os Henry Ford’s modernos estão corretos ao afirmar que as empresas podem e devem aspirar mais do que apenas valorizar os preços de suas ações, enquanto os irmãos Dodge de hoje estão certos de que os gerentes e conselhos administrativos não deveriam ter autonomia para fazer o que quiserem com o dinheiro de uma empresa.

Gerenciar conflitos a respeito dos objetivos da empresa é difícil, mas alguns entendem isso como parte da arte de dirigir uma empresa. Barnali Choudhury, professora de direito da faculdade de direito da Universidade de Londres, compara diretores corporativos ao engenhoso personagem principal Truffaldino em 'O Servidor de Dois Amos', comédia italiana escrita por Carlo Goldoni, em 1746. “Como Truffaldino, gerentes corporativos também deveriam ser capazes de servir tanto os interesses financeiros dos acionistas quanto os interesses dos constituintes corporativos não acionistas por meio do uso da ambiguidade do objeto social, escreveu ela em um artigo de 2009 para o Jornal de Direito Empresarial da Universidade da Pensilvânia quando estava na Escola de Direito de Charleston.

A administração Trump adotou uma abordagem muito diferente, argumentando que deve haver pouca ambiguidade quando se trata das responsabilidades fiduciárias do conselho de uma empresa ou dos curadores de um fundo de pensão. Em 4 de setembro, o Departamento do Trabalho citou o princípio legal de "olho único" ao justificar uma regra proposta no Cadastro Federal: Em outras palavras, os fiduciários de um fundo de pensão precisam promover o bem-estar dos participantes e beneficiários, excluindo todas as outras preocupações. A formulação do olho único, que tem uma longa história legal, pode remontar a ninguém menos que Jesus, que disse no Sermão da Montanha (Mateus 6:22, Versão King James): “A luz do corpo são os olhos: se, portanto, teus olhos forem bons, todo o teu corpo terá luz.”

Essas, então, são as regras da batalha. O debate de um século se intensificou recentemente porque o movimento ESG ficou mais forte. De acordo com a consultoria Deloitte, 26% dos ativos geridos profissionalmente nos EUA tinham mandatos ESG em 2018, contra 11% em 2012. A tendência foi reforçada pela concentração de ativos nas mãos de alguns gigantes. gestores de dinheiro: BlackRock, Vanguard e State Street juntas possuem 25% das ações das empresas S&P 500. Esses gestores de ativos estão cada vez mais propensos a apoiar as resoluções dos acionistas por ativistas ESG. Um pequeno acionista que desaprova o que uma empresa está fazendo pode simplesmente vender, mas a BlackRock e seus pares que administram fundos de índice precisam possuir ações em tudo. Portanto, votar pela mudança é sua única opção.

Mas o poder dos grandes acionistas e das firmas de consultoria por procuração que os ajudam a decidir como direcionar suas ações confunde algumas pessoas. “Um pequeno número de agentes não eleitos, operando em grande parte a portas fechadas, é cada vez mais importante para a vida de milhões que mal sabem da existência, muito menos a identidade ou inclinações desses agentes”, escreveu o professor da Faculdade de Direito de Harvard, John Coates, em um artigo de 2018 . Jamie Dimon, CEO do JPMorgan Chase & Co., reclamou em 2015 sobre acionistas "preguiçosos" que apenas seguem as recomendações dos conselheiros por procuração sobre seus votos. (Os consultores recomendaram votar contra pacote de remuneração dele, que, no entanto, foi aprovado.) A Bloomberg relatou que Dimon pressionou o Business Roundtable, grupo comercial de Washington que ele presidia na época, para fazer lobby junto à Comissão de Valores Mobiliários dos EUA e aos legisladores sobre as regras para votação por procuração.

O Departamento do Trabalho, chefiado por Eugene Scalia, filho do falecido juiz conservador da Suprema Corte, Antonin Scalia, finalizou este ano uma regra determinando que os planos fiduciários de aposentadoria devem basear as decisões de investimento apenas em fatores pecuniários. Considerações não monetárias podem ser levadas em consideração apenas como critério de desempate no“raro” caso em que dois investimentos sejam iguais.

Os críticos da regra de pensão consideram uma vitória que a versão final exclua a maioria das referências ao ESG pelo nome. Ela entra em vigor em 12 de janeiro, pouco antes de Trump deixar o cargo, mas pode não durar muito. “Parece muito provável que seja reaberta e desfeita no próximo governo”, disse Michael Kreps, ex-funcionário do Senado dos EUA que é advogado do Groom Law Group em Washington.

A Comissão de Valores Mobiliários dos EUA foi mais favorável no que diz respeito às ESGs do que o Departamento do Trabalho, porque o padrão fiduciário na lei para conselhos corporativos é mais flexível do que para administradores de planos de aposentadoria. Mas em julho, a CVM aprovou uma regra que faz com que as firmas de consultoria por procuração apresentem suas recomendações às empresas, ao mesmo tempo em que as liberam para clientes investidores. A Institutional Shareholder Services Inc., a maior empresa de consultoria por procuração, processou a CVM e o presidente Jay Clayton por causa da regra, que também é considerada vulnerável à eliminação sob o governo Biden.

Talvez o ataque mais direto ao movimento ESG, embora não envolvendo os deveres dos diretores para com os acionistas, esteja sendo montado pelo Gabinete Controlador da Moeda, que propõe penalizar os grandes bancos que baseiam as decisões de empréstimo em qualquer coisa que não sejam considerações financeiras. Foi instigado pela delegação do Congresso do Alasca, que reclamou que os bancos pararam de emprestar para novos projetos de petróleo e gás no Ártico. Fabricantes de armas e proprietários de prisões privatizadas também reclamaram de dificuldades de financiamento.

O Gabinete Controlador da Moeda pode promulgar a regra antes de Trump deixar o cargo – os comentários públicos deveriam ser apresentados em 4 de janeiro. Se isso acontecer, não será fácil para o governo Biden reverter porque muitos democratas, assim como republicanos, desconfiam de colocar todos os setores da economia na lista negra.

A administração Trump tem razão com relação a um conflito potencial entre o movimento ESG e as funções fiduciárias de um conselho. Alguns defensores do ESG tentam fazer o conflito desaparecer argumentando que fazer o bem para o meio ambiente, a sociedade e a governança aumenta a lucratividade corporativa no longo prazo. Isso é verdade em alguns casos, mas o ESG não é simplesmente uma nota de 100 dólares na calçada. As atividades que dão lucro com isso já estão sendo feitas de bom grado, ou pelo menos poderiam ser feitas em breve. A resistência, política ou não, é para as partes que não lucram. “Não se pode fugir da ideia de que o ESG prejudica a lucratividade”, diz Wayne Winegarden, pesquisador sênior de negócios e economia do Pacific Research Institute de livre mercado. “Nesse tipo de ambiente, está se falando sobre questões políticas, não econômicas.”

Os acionistas não deveriam ter condições de pressionar as empresas a fazerem o que quiserem, mesmo que pareça político? Em teoria, sim, diz Eugene Fama, economista ganhador do Prêmio Nobel da Booth School of Business da Universidade de Chicago. Mas, na prática, é impossível coordenar esses esforços, então a maximização dos lucros é a próxima melhor meta, escreveu Fama em outubro em um ensaio para o Fórum sobre Governança Corporativa da Faculdade de Direito da Universidade. Usando “E” e “S” para se referir a ambiental e social, Fama escreveu: “Para alguns investidores com gosto por ações ambientais e sociais, 50 por cento pode ser muito, e para outros é muito pouco. Também é provável que haja desacordo sobre como os 50% serão divididos entre as diferentes ações E e S”.

Uma visão cínica do ESG é que o movimento é uma maneira de CEOs e conselhos para evitar responsabilidade. Se os lucros ficarem abaixo das expectativas, eles podem apontar para algum parque eólico como explicação. “Como defensores da maximização do lucro advertiram, ampliar amplamente o arbítrio dos gerentes corporativos pode deixar a administração com tanto arbítrio que nem o acionista, nem o funcionário nem a riqueza do consumidor são maximizadas, mas apenas a própria”, escreveu Choudhury em seu artigo em  jornal jurídico.

Luigi Zingales é mais defensor do ESG do que Fama, seu colega na Booth School de Chicago, mas diz que críticos ao movimento deveriam ser levados a sério. Ele coorganizou uma conferência em setembro para marcar o 50º aniversário do ensaio marcante de Milton Friedman "A responsabilidade social dos negócios é aumentar seus lucros." Zingales diz: “Como sempre, o cara era muito inteligente e o que ele disse era muito coerente”.

Existem três fortes linhas de ataque ao argumento da primazia do acionista, diz Zingales. Uma é que os acionistas podem escolher ir além do que o governo exige porque o governo nem sempre faz o que é certo. A segunda é que “as empresas nasceram como instituições públicas com privilégios especiais concedidos pelo estado” e com esses privilégios vêm as responsabilidades. Um terceiro é o argumento do absurdo: “Em princípio, se você levar Friedman ao extremo, então eu deveria processar um CEO que não subornou todos os membros do Congresso”. Quase ninguém acredita nisso.

Mesmo que seja apenas sobre dinheiro, investidores diversificados se preocupam em maximizar seus retornos totais, então eles têm um incentivo financeiro para, digamos, forçar uma empresa a reduzir as emissões de gases de efeito estufa se isso beneficiar outras empresas cujas ações eles possuem que são prejudicadas pelas mudanças climáticas. Gestores de grandes capitais como a BlackRock estão em uma boa posição para coordenar esse tipo de coisa. Não é a teoria econômica, a lei corporativa ou qualquer princípio elevado que impede os CEOs e diretores de seguir as metas do ESG, diz Judy Samuelson, fundadora e diretora executiva do Programa de Negócios e Sociedade do Aspen Institute.

O verdadeiro obstáculo, diz ela, é muito mais prosaico: a forma como os bônus dos CEOs são baseados no desempenho financeiro de curto prazo. Em um livro sobre ESG a ser publicado em janeiro, “The Six New Rules of Business: Creating Real Value in a Changing World” (As seis novas regras dos negócios: criando valor real em um mundo em mudança), Samuelson cita empresas que, segundo ela, agiram da maneira certa: a CVS Pharmacy, que parou de vender tabaco; a Royal Dutch Shell, que abandonou o lobby do petróleo nos EUA; e a Merck, que fabrica uma droga para prevenir a oncocercose que nunca dará lucro.

O co-fundador da Tesla Inc., Elon Musk, que se tornou a primeira pessoa mais rica do mundo enquanto faz o que quer, é a prova viva de que os acionistas não precisam vir em primeiro lugar. Quando se trata de rir deles, Musk é a reencarnação de Henry Ford. Em uma teleconferência com investidores em julho, ele disse: “Precisamos, vocês sabem, não ir à falência, obviamente, isso é importante... Mas também não estamos tentando ser super lucrativos.” Ele acrescentou: “Eu acho que apenas queremos ser, tipo, ligeiramente lucrativos e maximizar o crescimento e fazer com que o automóvel se torne o mais acessível possível. Construir veículos baratos e com emissões zero é totalmente ESG. Pode não agradar aos teóricos da primazia do acionista. Mas funciona.