Era para melhorar? Talvez o TST tenha complicado ainda mais

São Paulo - Em meados de setembro, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) fez um mutirão para esclarecer uma série de dúvidas que se tornaram comuns nos processos trabalhistas. Transformou algumas orientações jurisprudenciais em súmulas, alterou o texto de súmulas já existentes e acrescentou novas.

Efetuou, ao todo, mudanças em 38 pontos polêmicos, sempre com o objetivo de estabelecer referências para os tribunais Brasil afora — o que, supostamente, contribuirá para desafogá-los ao reduzir a demanda de processos relacionados a esses temas. As súmulas são diretrizes que consolidam o pensamento da Corte Suprema trabalhista sobre determinada matéria e, embora não tenham força de lei, acabam, na prática, produzindo efeitos semelhantes.

“Esse conjunto de decisões é o mais significativo dos últimos anos e certamente terá grande repercussão no dia a dia das empresas, criando uma nova relação com os empregados em diversos pontos e provocando um significativo impacto financeiro em potencial para as corporações”, avalia o advogado trabalhista Luiz Fernando Alouche, sócio do escritório Almeida Advogados.

Muitos advogados que militam na área temem que o efeito seja justamente o oposto do pretendido pelo TST — isto é, um aumento da demanda judicial, tanto pelo teor das determinações quanto pela permanência de muitas dúvidas de interpretação sobre os novos textos. “Decisões que supostamente deveriam pacificar vão acabar criando ainda mais conflitos”, afirma Nelson Manrrich, professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) e presidente da Academia Nacional de Direito do Trabalho. Confira a seguir:

Tecnologia x horas extras

Um dos temas mais polêmicos envolve a súmula 428, que estabelece regras para a caracterização de sobreaviso, condição que assegura o pagamento de um terço adicional à hora trabalhada.

Na tentativa de proteger o profissional que continua ligado ao trabalho após o expediente por causa da conexão a equipamentos tecnológicos, como celular, smartphones, tablets e notebooks, sem receber nenhuma compensação financeira por isso, o TST incluiu um texto genérico e abrangente: “Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.”

Na avaliação de muitos especialistas, o novo texto cria uma infinidade de possíveis interpretações. “A palavra ‘equivalente’ abre espaço para qualquer tipo de contestação. Os projetos de teletrabalho e escritórios domésticos, por exemplo, tornam-se praticamente inviáveis pelo alto risco que passam a representar para as empresas”, diz Marcelo Gômara, especialista em direito do trabalho do escritório TozziniFreire Advogados.

O maior receio das empresas é de que os empregados aleguem que permaneceram à disposição 24 horas por dia, sete horas por semana, pelo simples fato de estarem conectados por meio de equipamentos. A recomendação dos advogados para minimizar os riscos é o estabelecimento de políticas internas de utilização desses recursos, desobrigando os funcionários a responder e-mails ou a realizar outros tipos de trabalho fora do expediente.

Dessa forma, o regime de plantão fica supostamente descaracterizado e a eventual convocação para o trabalho passa a dar direito apenas ao pagamento de horas extras relativo ao período em que efetivamente se trabalhou. “Deixar tudo isso previamente esclarecido é uma forma de reduzir os riscos de que a dedicação voluntária do funcionário ao trabalho após o expediente venha a ser caracterizada como uma exigência da empresa”, recomenda Paulo Sérgio João, professor de direito trabalhista da Pontifícia Universidade Católica (PUC) de São Paulo e da Fundação Getúlio Vargas (FGV).

Tudo isso passa pela conscientização dos gestores. Embora cargos de confiança não estejam sujeitos à aplicação dessas regras, são os gestores que normalmente acabam envolvendo os subordinados no trabalho fora do expediente — muitos adotaram o hábito de enviar e responder e-mails à noite para ir adiantando os assuntos do dia seguinte, por exemplo.

Grávidas

Outro ponto que gerou controvérsia é a extensão da estabilidade à mulher que engravidar durante o período de experiência em um novo emprego — os 90 dias iniciais — ou durante um contrato por tempo determinado — que, como diz o nome, tem prazo estabelecido para terminar. Esse direito foi previsto pela inclusão do seguinte texto na súmula 244: “A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”.

Assim, o entendimento da maior parte dos advogados é de que a mulher que engravidar durante contratode experiência ou por tempodeterminado passa a ter direito às mesmas benesses previstas nos contratos de trabalho por tempo indeterminado: estabilidade durante a gravidez e nos cinco meses posteriores ao nascimento da criança.

“A premissa de um contrato com prazo determinado sempre foi a concordância entre as partes de que a relação termina numa data previamente estabelecida, independentemente de quaisquer outras circunstâncias. Uma decisão contrária a esse entendimento consagrado parece não fazer sentido”, diz Nelson Manrrich.

Acidentes de trabalho

Algo semelhante passou a estar previsto para o trabalhador que sofrer acidente de trabalho durante o contrato de experiência ou por prazo determinado. De acordo com a nova interpretação, esse trabalhador passa a ter assegurada a manutenção do emprego por um ano após o retorno ao trabalho, incluindo o direito ao plano de saúde ou à assistência médica patrocinada pelo empregador.

Tal direito, aplicável até então apenas a contratos de trabalho por prazo indeterminado, foi assegurado pela inclusão do seguinte texto: “O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91.”

Para Paulo Sérgio João, resta uma grande dúvida envolvendo as duas questões – gravidez e acidente de trabalho. “Nos dois casos o TST não deixa claro se a garantia provisória de emprego se encerraria no prazo previsto para o término do contrato ou se o empregado terá seu contrato transformado em prazo indeterminado mesmo que excedido o prazo do contrato”, diz.

Ao contrário da interpretação que vem sendo dada pela maior parte dos advogados trabalhistas, João entende que o TST esteja assegurando a garantia provisória de emprego apenas durante o prazo previamente estabelecido para o contrato. “Muitos contratos por tempo determinado envolvem atividades sazonais ou temporárias. Não há como obrigar as empresas a manter vínculos por meses e meses após o encerramento dessas atividades”, avalia.

HIV e doenças graves

Também causou estranheza a súmula 443, um texto novo: “Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.” Na prática, interpretam os advogados, qualquer pessoa que for portadora do vírus e alegar ter sido demitida por esse motivo terá a garantia de reintegração de emprego, pois a presunção é de que a empresa o demitiu por essa razão e cabe a ela provar o contrário.

“Todo mundo no nosso meio sabe a dificuldade que é produzir prova negativa. Mesmo que a empresa afirme não ter conhecimento prévio de que o funcionário em questão era portador do HIV, ele pode alegar que contou para colegas ou para funcionários da área de RH. Ainda que os funcionários citados neguem, será palavra contra palavra e a Súmula protege claramente o funcionário demitido nesse caso”, diz Marcelo Gômara.

Se a condição de portador do HIV for pública, então, os advogados consideram que se torna praticamente impossível justificar a demissão e evitar a reintegração — o que implicará o pagamento de todos os salários e direitos retroativos ao período de tramitação do processo.

“Por mais que a empresa tente fundamentar a dispensa, apresentando indícios de mau desempenho do funcionário, essas evidências serão sempre contestáveis e atribuídas à doença”, acrescenta Gômara. Um ponto ainda mais delicado da súmula está no trecho que cita “outra doença grave que suscite estigma ou preconceito”. Como as doenças que se enquadram nessa interpretação não estão relacionadas, teme-se que a imprecisão abra espaço para diferentes conceitos sobre o que é ou não doença grave.

Acordos e negociações

Entre as novidades que surgem como um “tiro no pé” dos próprios trabalhadores está a Súmula 277, que dá caráter definitivo a cláusulas negociadas nos acordos coletivos. O texto atual diz “As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho”.

A interpretação geral é de que essa decisão dificultará que benefícios possíveis em períodos economicamente favoráveis sejam incluídos nos acordos, pois as empresas passarão a ter receio de concedê-los diante da dificuldade de retirá-los posteriormente. “Trata-se de um entendimento ao meu ver equivocado, pois mistura direitos de natureza coletiva com direitos individuais. Essa situação deverá levar os empregadores a evitar nos acordos cláusulas que até então tinham caráter claramente temporário”, diz Paulo Sérgio João.

Aviso prévio

Em meio a tantas más notícias para as empresas, houve pelo menos uma decisão do TST que as favorece: a confirmação de que as mudanças na lei do aviso prévio feitas em 13 de outubro de 2011 não são retroativas, como pleiteavam muitos sindicatos.Ficou estabelecido que a lei, que ampliou o prazo máximo de aviso prévio de 30 para 90 dias, dependendo do tempo de casa do funcionário demitido (deve-se acrescentar três dias para cada ano trabalhado), só deve ser aplicada a rescisões assinadas após a entrada em vigor da lei.

“Nesse caso, ficou claro que o TST conseguiu esclarecer uma polêmica que estava demandando um grande número de açõese cumpriu o objetivo de aliviar a carga dos tribunais”, diz Luiz Fernando Alouche.

No geral, entretanto, considera-se que as novas determinações reiteram o caráter protecionista da legislação trabalhista brasileira e aumentam as dificuldades competitivas das empresas que atuam no país. “São decisões que aumentam a nossa insegurança jurídica. Fica cada vez mais difícil assegurar certas garantias aos investidores que pensam em se estabelecer no Brasil”, diz Marcelo Gômara.

A necessidade do TST em atualizar as Súmulas decorre da falta de mobilização do Congresso Nacional para elaborar e aprovar a reforma trabalhista — enquanto isso não acontece, o TST sente a necessidade de estabelecer normas para polêmicas que vão surgindo em torno da relação empregador-empregado.

Esse procedimento abre espaço, no entanto, para a interpretação de que o Tribunal está legislado por meio de súmulas, o que poderá fazer com que as discussões a respeito desses temas terminem chegando ao Supremo Tribunal Federal (STF).

São Paulo - Em meados de setembro, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) fez um mutirão para esclarecer uma série de dúvidas que se tornaram comuns nos processos trabalhistas. Transformou algumas orientações jurisprudenciais em súmulas, alterou o texto de súmulas já existentes e acrescentou novas.

Efetuou, ao todo, mudanças em 38 pontos polêmicos, sempre com o objetivo de estabelecer referências para os tribunais Brasil afora — o que, supostamente, contribuirá para desafogá-los ao reduzir a demanda de processos relacionados a esses temas. As súmulas são diretrizes que consolidam o pensamento da Corte Suprema trabalhista sobre determinada matéria e, embora não tenham força de lei, acabam, na prática, produzindo efeitos semelhantes.

“Esse conjunto de decisões é o mais significativo dos últimos anos e certamente terá grande repercussão no dia a dia das empresas, criando uma nova relação com os empregados em diversos pontos e provocando um significativo impacto financeiro em potencial para as corporações”, avalia o advogado trabalhista Luiz Fernando Alouche, sócio do escritório Almeida Advogados.

Muitos advogados que militam na área temem que o efeito seja justamente o oposto do pretendido pelo TST — isto é, um aumento da demanda judicial, tanto pelo teor das determinações quanto pela permanência de muitas dúvidas de interpretação sobre os novos textos. “Decisões que supostamente deveriam pacificar vão acabar criando ainda mais conflitos”, afirma Nelson Manrrich, professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) e presidente da Academia Nacional de Direito do Trabalho. Confira a seguir:

Tecnologia x horas extras

Um dos temas mais polêmicos envolve a súmula 428, que estabelece regras para a caracterização de sobreaviso, condição que assegura o pagamento de um terço adicional à hora trabalhada.

Na tentativa de proteger o profissional que continua ligado ao trabalho após o expediente por causa da conexão a equipamentos tecnológicos, como celular, smartphones, tablets e notebooks, sem receber nenhuma compensação financeira por isso, o TST incluiu um texto genérico e abrangente: “Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.”

Na avaliação de muitos especialistas, o novo texto cria uma infinidade de possíveis interpretações. “A palavra ‘equivalente’ abre espaço para qualquer tipo de contestação. Os projetos de teletrabalho e escritórios domésticos, por exemplo, tornam-se praticamente inviáveis pelo alto risco que passam a representar para as empresas”, diz Marcelo Gômara, especialista em direito do trabalho do escritório TozziniFreire Advogados.

O maior receio das empresas é de que os empregados aleguem que permaneceram à disposição 24 horas por dia, sete horas por semana, pelo simples fato de estarem conectados por meio de equipamentos. A recomendação dos advogados para minimizar os riscos é o estabelecimento de políticas internas de utilização desses recursos, desobrigando os funcionários a responder e-mails ou a realizar outros tipos de trabalho fora do expediente.

Dessa forma, o regime de plantão fica supostamente descaracterizado e a eventual convocação para o trabalho passa a dar direito apenas ao pagamento de horas extras relativo ao período em que efetivamente se trabalhou. “Deixar tudo isso previamente esclarecido é uma forma de reduzir os riscos de que a dedicação voluntária do funcionário ao trabalho após o expediente venha a ser caracterizada como uma exigência da empresa”, recomenda Paulo Sérgio João, professor de direito trabalhista da Pontifícia Universidade Católica (PUC) de São Paulo e da Fundação Getúlio Vargas (FGV).

Tudo isso passa pela conscientização dos gestores. Embora cargos de confiança não estejam sujeitos à aplicação dessas regras, são os gestores que normalmente acabam envolvendo os subordinados no trabalho fora do expediente — muitos adotaram o hábito de enviar e responder e-mails à noite para ir adiantando os assuntos do dia seguinte, por exemplo.

Grávidas

Outro ponto que gerou controvérsia é a extensão da estabilidade à mulher que engravidar durante o período de experiência em um novo emprego — os 90 dias iniciais — ou durante um contrato por tempo determinado — que, como diz o nome, tem prazo estabelecido para terminar. Esse direito foi previsto pela inclusão do seguinte texto na súmula 244: “A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”.

Assim, o entendimento da maior parte dos advogados é de que a mulher que engravidar durante contratode experiência ou por tempodeterminado passa a ter direito às mesmas benesses previstas nos contratos de trabalho por tempo indeterminado: estabilidade durante a gravidez e nos cinco meses posteriores ao nascimento da criança.

“A premissa de um contrato com prazo determinado sempre foi a concordância entre as partes de que a relação termina numa data previamente estabelecida, independentemente de quaisquer outras circunstâncias. Uma decisão contrária a esse entendimento consagrado parece não fazer sentido”, diz Nelson Manrrich.

Acidentes de trabalho

Algo semelhante passou a estar previsto para o trabalhador que sofrer acidente de trabalho durante o contrato de experiência ou por prazo determinado. De acordo com a nova interpretação, esse trabalhador passa a ter assegurada a manutenção do emprego por um ano após o retorno ao trabalho, incluindo o direito ao plano de saúde ou à assistência médica patrocinada pelo empregador.

Tal direito, aplicável até então apenas a contratos de trabalho por prazo indeterminado, foi assegurado pela inclusão do seguinte texto: “O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91.”

Para Paulo Sérgio João, resta uma grande dúvida envolvendo as duas questões – gravidez e acidente de trabalho. “Nos dois casos o TST não deixa claro se a garantia provisória de emprego se encerraria no prazo previsto para o término do contrato ou se o empregado terá seu contrato transformado em prazo indeterminado mesmo que excedido o prazo do contrato”, diz.

Ao contrário da interpretação que vem sendo dada pela maior parte dos advogados trabalhistas, João entende que o TST esteja assegurando a garantia provisória de emprego apenas durante o prazo previamente estabelecido para o contrato. “Muitos contratos por tempo determinado envolvem atividades sazonais ou temporárias. Não há como obrigar as empresas a manter vínculos por meses e meses após o encerramento dessas atividades”, avalia.

HIV e doenças graves

Também causou estranheza a súmula 443, um texto novo: “Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.” Na prática, interpretam os advogados, qualquer pessoa que for portadora do vírus e alegar ter sido demitida por esse motivo terá a garantia de reintegração de emprego, pois a presunção é de que a empresa o demitiu por essa razão e cabe a ela provar o contrário.

“Todo mundo no nosso meio sabe a dificuldade que é produzir prova negativa. Mesmo que a empresa afirme não ter conhecimento prévio de que o funcionário em questão era portador do HIV, ele pode alegar que contou para colegas ou para funcionários da área de RH. Ainda que os funcionários citados neguem, será palavra contra palavra e a Súmula protege claramente o funcionário demitido nesse caso”, diz Marcelo Gômara.

Se a condição de portador do HIV for pública, então, os advogados consideram que se torna praticamente impossível justificar a demissão e evitar a reintegração — o que implicará o pagamento de todos os salários e direitos retroativos ao período de tramitação do processo.

“Por mais que a empresa tente fundamentar a dispensa, apresentando indícios de mau desempenho do funcionário, essas evidências serão sempre contestáveis e atribuídas à doença”, acrescenta Gômara. Um ponto ainda mais delicado da súmula está no trecho que cita “outra doença grave que suscite estigma ou preconceito”. Como as doenças que se enquadram nessa interpretação não estão relacionadas, teme-se que a imprecisão abra espaço para diferentes conceitos sobre o que é ou não doença grave.

Acordos e negociações

Entre as novidades que surgem como um “tiro no pé” dos próprios trabalhadores está a Súmula 277, que dá caráter definitivo a cláusulas negociadas nos acordos coletivos. O texto atual diz “As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho”.

A interpretação geral é de que essa decisão dificultará que benefícios possíveis em períodos economicamente favoráveis sejam incluídos nos acordos, pois as empresas passarão a ter receio de concedê-los diante da dificuldade de retirá-los posteriormente. “Trata-se de um entendimento ao meu ver equivocado, pois mistura direitos de natureza coletiva com direitos individuais. Essa situação deverá levar os empregadores a evitar nos acordos cláusulas que até então tinham caráter claramente temporário”, diz Paulo Sérgio João.

Aviso prévio

Em meio a tantas más notícias para as empresas, houve pelo menos uma decisão do TST que as favorece: a confirmação de que as mudanças na lei do aviso prévio feitas em 13 de outubro de 2011 não são retroativas, como pleiteavam muitos sindicatos.Ficou estabelecido que a lei, que ampliou o prazo máximo de aviso prévio de 30 para 90 dias, dependendo do tempo de casa do funcionário demitido (deve-se acrescentar três dias para cada ano trabalhado), só deve ser aplicada a rescisões assinadas após a entrada em vigor da lei.

“Nesse caso, ficou claro que o TST conseguiu esclarecer uma polêmica que estava demandando um grande número de açõese cumpriu o objetivo de aliviar a carga dos tribunais”, diz Luiz Fernando Alouche.

No geral, entretanto, considera-se que as novas determinações reiteram o caráter protecionista da legislação trabalhista brasileira e aumentam as dificuldades competitivas das empresas que atuam no país. “São decisões que aumentam a nossa insegurança jurídica. Fica cada vez mais difícil assegurar certas garantias aos investidores que pensam em se estabelecer no Brasil”, diz Marcelo Gômara.

A necessidade do TST em atualizar as Súmulas decorre da falta de mobilização do Congresso Nacional para elaborar e aprovar a reforma trabalhista — enquanto isso não acontece, o TST sente a necessidade de estabelecer normas para polêmicas que vão surgindo em torno da relação empregador-empregado.

Esse procedimento abre espaço, no entanto, para a interpretação de que o Tribunal está legislado por meio de súmulas, o que poderá fazer com que as discussões a respeito desses temas terminem chegando ao Supremo Tribunal Federal (STF).