Seis dos onze ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) votaram no sentido de que não pagar o ICMS é crime, e não apenas inadimplência fiscal. Na prática, quem deixa de recolher o imposto hoje fica sujeito apenas a cobrança judicial em um processo cível.

Se a maioria for mantida até o fim do julgamento, o devedor poderá ser processado criminalmente e ficará sujeito a pena de prisão. A condição é que seja comprovado o dolo do devedor – ou seja, a intenção de cometer o ilícito.

Até agora, votaram pela criminalização da conduta o relator, ministro Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia. Apenas Gilmar Mendes discordou dos colegas. Quatro ministros ainda devem votar na sessão desta quinta-feira.

O processo em julgamento é um recurso de lojistas de Santa Catarina denunciado pelo Ministério Público estadual por crime contra a ordem tributária por não ter repassado aos cofres públicos, no prazo determinado, o valor referente ao ICMS em diversos períodos entre 2008 e 2010. Segundo a defesa, a simples inadimplência fiscal não caracteriza crime, pois não houve fraude, omissão ou falsidade de informações ao fisco.

Na prática, quando é feita a comunicação ao Fisco de que existe a dívida, o comerciante passa a ser considerado inadimplente. O entendimento é diferente nos tribunais: alguns consideram que o devedor também pode ser processado criminalmente; outros, que a única possibilidade é o poder público cobrar a dívida. A decisão do STF pacificará essa interpretação. Embora o julgamento seja apenas de um caso específico, a interpretação da mais alta corte do país abrirá o caminho para que outros tribunais adotem a mesma tese.

Barroso explicou que, na prática, o consumidor arca com o custo do imposto, já que o comerciante embute o ICMS no preço final. Portanto, se a empresa não repassa o valor ao Fisco, comete crime.

"Se o sujeito furtar uma caixa de sabão em pó no mercado, o Direito Penal é severo. Penso que quando há crime tributário, deve ser igualmente sério. Tratar diferentemente furto da sonegação dolosa faz parte da seletividade do brasileiro, que considera que crime de pobre é mais grave do que crime de rico", afirmou Barroso.

Para Moraes, a sonegação fiscal no país é tratada de forma condescendente com o devedor. "Existem duas formas de se combater a sonegação fiscal: a brasileira e a correta. No Brasil, nem se pedir pra ser preso um sonegador vai conseguir", disse.

Gilmar Mendes explicou que o processo criminal só pode ser aberto em caso de indício de fraude. Na sessão de ontem, Marco Aurélio Mello fez comentários no mesmo sentido, mas ainda não votou oficialmente.