É cedo para saber se Cade está mais rigoroso, diz ex-conselheira

Nos últimos dois meses, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica ( Cade ) recusou duas grandes fusões entre empresas no Brasil, a compra do grupo educacional Estácio pela Kroton e da distribuidora de combustíveis Ale pela Ipiranga. Além disso, a superintendência-geral do órgão, a área técnica que avalia as operações, barrou a compra da Time Warner pela AT&T  no país – o caso deve ser julgado agora pelo tribunal do órgão.

Os movimentos recentes levaram advogados que trabalham com direito empresarial a enxergarem uma mudança de postura na autarquia. Para saber se isso é um fato consumado, EXAME conversou com a jurista Ana Frazão, ex-conselheira do órgão e que essa semana lançou o livro Direito da Concorrência – Pressupostos e Perspectiva. Ana concorda que reprovações são raras, mas diz que ainda é cedo para saber se essa é uma tendência no Cade. Sobre esse assunto, concorrência e influência da corrupção nos negócios, ela concedeu a seguinte entrevista.

Recentemente, o Cade tem tomado decisões mais duras com relação a grandes fusões, como foi o caso da Kroton com a Estácio e da Ipiranga com a Ale. Essa é uma tendência?

Ainda está cedo para fazer esse juízo. Estamos falando de duas operações que são, digamos, delicadas, em setores nos quais já havia um número relativamente grande dessas operações. Claro que é uma sinalização importante. De fato, as reprovações são raras, geralmente há uma tentativa de se negociar. Mas ainda é cedo, considerando as peculiaridades que o Cade tem, para se fazer um juízo. O atual presidente do Cade, Alexandre Barreto, disse em entrevista a EXAME que as decisões significam um amadurecimento na jurisprudência. O que acontece nesses casos, como eu disse, são mercados que já estavam consolidados, que já haviam passado por uma série de operações anteriores.

O fato de o Cade estar citado na delação de Joesley Batista como tendo sido influenciado especificamente em uma decisão pelo ex-deputado Rodrigo Rocha Loures pode ter a ver com essa mudança de postura?

Não. Por tudo que conheço do Cade, posso te dizer com certeza que não aconteceu nada. Primeiro, houve um mero telefonema entre autoridades. O Cade sempre teve a política de ouvir todos os interessados. Certamente isso não alterou em nada nenhum processo que está lá. Nem esse específico, nem outros. Claro que uma questão como essa coloca a autarquia em posição de visibilidade, mas o Cade sempre teve esse tipo de visibilidade por julgar causas complexas e mesmo assim ele nunca se deixou influenciar ou pressionar. Esse tipo de questão que está na vitrine faz parte da prática e da vida cotidiana da autarquia.

O momento político-econômico pode influenciar decisões da autarquia?

O momento político, não. O Cade vem construindo desde 1994 uma história de independência política. Claro que não quer dizer que ele seja totalmente indiferente a questões econômico-políticas, porque julga no contexto de um país real com todos os problemas. A crise é levada em consideração nas análises. Às vezes, determinadas políticas têm influência direta no mercado e são levadas em conta. Mas o órgão está suficiente maduro para se deixar influenciar por questões políticas. As políticas econômicas alteram cenários comerciais, mas eu defendo que o Cade não fique refém disso, porque as políticas que tem que se adequar ao mercado, o mercado não pode ficar refém da política de um governo ou do outro, principalmente em casos que elas não se adequam a lei.

A mudança na lei de concorrência, em 2012, colaborou para mudanças no Cade?

A regulação da concorrência é um aspecto importante, mas não é o único. Sempre defendi que o sistema anti-truste e o anti-corrupção precisam andar juntos. A corrupção é uma forma de conseguir vantagens que não decorrem do seu mérito, a competição é o contrário. Nesse sentido, quanto mais se assegurar um ambiente competitivo, mais ajudamos no combate à corrupção. A lei é importante porque consolida esforços que vinham desde a lei de 1994 e monitora o sistema em vários aspectos. Um deles é o controle de estrutura das companhias em processo de fusão, que passou a ser prévio. Antes as coisas aconteciam antes de a decisão do Cade ter sido tomada. Depois que a operação foi consumada, era muito mais difícil de dizer não por causa do abalo econômico que aquilo poderia gerar. Imagina como dizer não para algum desses casos recentes depois que as empresas já fossem uma só?

A senhora acha que o capitalismo brasileiro, até pela sua origem histórica, é de compadrio? O que poderia mudar isso?

Eu não tenho dúvida nenhuma que ele é de compadrio. Agora, é importante mencionar que parto da premissa que nenhum capitalismo é imune a qualquer tipo de influência política, inclusive nos Estados Unidos isso acontece em certa medida. A discussão de lobby lá é muito atual e ajuda a mostrar que em qualquer país, se não houver os cuidados devidos, a influência econômica acaba permeando o poder político para que ele dê as facilidades para os interessados. Se isso é verdade para todo o mundo, é mais ainda em relação ao Brasil. Muitas vezes, os agentes econômicos não querem correr o risco que é inerente ao capitalismo e acabam enxergando no estado um protetor, um incentivador, e pressionam por essas facilidades. Temos um mercado muito fraco e por isso um banco como o BNDES forte mostra como o capitalismo depende do estado. E isso leva a outros problemas. Quanto maiores as relações entre estado e mercado privado, maiores as possibilidades de corrupção, que é o que estamos vendo. Agora, isso é verdade para os grandes agentes econômicos e existe a exceção para os menores. Parto da premissa que o pequeno e médio empresário, que são verdadeiros heróis no país, poderiam ser melhor assistidos.

Como diminuir essa proximidade e, por consequência, tentar dificultar a corrupção?

Claro que envolve uma questão política, mas existem vários instrumentos jurídicos. Em primeiro lugar, o controle e a regulamentação do lobby é essencial. Total transparência das relações entre agentes públicos e agentes privados. Controle sobre quem os agentes públicos recebem e quando isso acontece, quais remunerações adicionais esses agentes podem receber de entidades privadas, etc. Nada como transparência para mitigar a corrupção.

Mas nos Estados Unidos uma regulamentação para o lobby considerada muito dura acabou levando alguns lobistas para as sombras novamente, alguns deixaram de se registrar como tal, e por isso tem sido vista inclusive como um retrocesso. Não corremos esse risco?

Esse lobista pode deixar de se registrar, mas se a autoridade tem a obrigação de dizer quem se encontrou, registrado ou não, ficaremos sabendo disso. A regulamentação acaba criando essas obrigações para a autoridade. Claro que eles vão poder descumprir. Vão poder criar outro momento para essa discussão, durante um jantar informal ou jogando golfe, como acontece lá. Mas aí a sociedade civil tem de tentar fiscalizar de alguma forma. Porque, se levarmos ao cabo, esse é um problema de certa forma insolúvel. É difícil imaginar qualquer mudança se as pessoas não tiverem dispostas a cumprir, mas com uma estrutura adequada para que os agentes pautem sua atuação pela ética, damos um grande passo nesse sentido, mesmo sem ter segurança quanto à eficácia absoluta.

A equipe econômica tem trabalhado em uma nova lei de recuperação judicial. Por que isso é importante para o ambiente empresarial do país?

Porque a ideia hoje é de que a empresa não diz respeito apenas aos interesses do empresário. Há uma série de interesses de consumidores, trabalhadores, fornecedores. A ideia é ter um sistema adequado para possibilitar a recuperação das empresas sem prejudicar essas outras partes. A falência deve ser o último recurso. Porém, após alguns anos da nossa lei atual, vimos que algumas soluções não são tão adequadas como pareciam ser. Empresas que não deveriam obter recuperação acabam tendo, o que tem efeitos nocivos para a economia. Já podemos medir o que deu certo e o que não.

Inclusive simplificando a retirada de empresários da operação de empresas em recuperação?

A própria lei já possibilita a sucessão em uma série de circunstâncias. Certamente a discussão sobre a alienação de controle acaba acontecendo parcialmente nesses casos de estabelecimentos, ou entes produtivos, ou pode acontecer na própria circunstância na decretação de falência.

Mas a lógica fora do Brasil é que se retire os empresários e aqui está funcionando um pouco diferente. Somos mais complacentes?

Tenho defendido que em casos de corrupção, por exemplo, haja alienação. Há um impasse quando o dano é muito alto e a empresa vai quebrar. Mas se o controlador dessa empresa ficar, ele vai ser beneficiado de uma multa menor para não quebrar a empresa que ele deixou nessa situação. Deveria haver uma alienação do controle para que esse controlador que agiu de forma errada não tenha nenhum benefício. Temos que ter algum ponto para não salvar o controlador, mas temos que manter a empresa. Não é que seja uma questão simples, mas em situações extraordinárias, tem de ser pensadas alternativas para que as empresas sejam mantidas com outro controlador.