Caso o empregado entender que está passando por uma situação de desvio de função e deseje ingressar com uma ação judicial, ele deverá ter elementos que comprovem suas alegações, tais como: o descritivo da função que está exercendo em comparação ao descritivo presente no seu contrato de trabalho, bem como provas do trabalho que de fato realiza dentro da empresa.

Quando uma pessoa é contratada para trabalhar, em geral, há um contrato escrito que descreve todos os termos da relação. Desde a previsão do horário de trabalho, até a remuneração, além de regras mais específicas, por exemplo, de confidencialidade e participação nos lucros, que podem ser encontradas em um contrato de trabalho. Entre essas cláusulas, está a descrição do trabalho que será desenvolvido pelo empregado contratado e quais funções desempenhará no posto que está assumindo.

Ocorre que algumas vezes o empregado é contratado para realizar determinado serviço e com o passar do tempo acaba desenvolvendo outras funções alheias ao seu contrato. Muitas vezes, para substituir algum outro empregado, ou até mesmo porque o empregador já o contratou com essa intenção.

O desvio de função é muito comum de acontecer com estagiários, mas, também é frequente na contratação de empregados para cargos com salários mais baixos para exercerem funções de cargos mais altos, na tentativa de diminuir os custos da empresa.

A primeira evidência de que está acorrendo um desvio desse tipo é a incompatibilidade entre o que está descrito no contrato de trabalho e as funções de fato exercidas pelo empregado. Ou seja, se a pessoa está realizando atividades diversas daquelas previstas em seu contrato, este deveria ter sido aditado ou substituído por um novo, para se adequar à nova realidade.

Nos casos mais comuns, para citar um exemplo, o trabalhador passa a desenvolver tarefas de maior complexidade do que aquelas para as quais foi contratado, e que, em tese, exigiriam uma maior remuneração, ou que possuem benefícios específicos da categoria.

No caso do estagiário o reconhecimento do desvio toma contornos mais relevantes, já que ao sair do campo do estágio para uma contratação nos moldes da CLT muitos outros direitos são conferidos. Algumas vezes a bolsa-estágio pode ter o mesmo valor do salário do cargo pretendido, mas outros benefícios como FGTS e INSS que não eram devidos, passam a ser.

Ressalte-se que a lei não veda ao empregado mudar de função dentro da empresa, nem que exerça mais de uma ao mesmo tempo. Contudo, essa pessoa deverá receber um salário e ter benefícios de acordo com o trabalho que de fato está realizando. Caso contrário, a empresa poderá sofrer sanções administrativas e judiciais.

* Marcelo Mascaro Nascimento, é sócio do escritório Mascaro Nascimento Advocacia Trabalhista e diretor do Núcleo Mascaro