Paulo Peressin e João Gazzi*

Entre as mais constantes dúvidas no período de final de ano, encontra-se aquela referente à forma de contratação de trabalhadores para suprir a demanda excepcional, comum nesse período.

O modelo, o prazo ou, ainda, a legalidade da própria contratação, figuram entre os temas que protagonizam grande parte das discussões trabalhistas nesta época.

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Algumas hipóteses previstas na legislação brasileira se aplicam para a contratação de trabalhadores durante essa importante época do ano.

É necessário, porém, atentar para as particularidades de cada uma delas, tendo em vista a existência de diferenças fundamentais entre os institutos passíveis de utilização em âmbito empresarial.

O trabalho temporário, previsto na Lei nº 6.019/74, é passível de adoção em duas hipóteses: substituição de pessoal permanente ou para atender à demanda complementar de serviços.

Para a hipótese de variação sazonal de demanda, importa sobretudo a segunda situação, na qual as empresas podem se valer dessa modalidade em razão do aumento da demanda associado aos eventos de final de ano, tais como o Natal e o Réveillon.

No caso do trabalho temporário, forma-se uma relação triangular composta pelo trabalhador, pela empresa tomadora dos serviços e por outra empresa responsável por ceder a mão-de-obra, a chamada Empresa de Trabalho Temporário (“ETT”).

Chama atenção o fato de não haver relação contratual direta entre o trabalhador e a empresa tomadora de seus serviços, de modo que não é formado um vínculo de emprego entre tais partes, embora subsistam as características comuns à relação empregatícia, tais como a habitualidade e a subordinação.

O prazo máximo de prestação de serviços pelo trabalhador temporário é de cento e oitenta dias, podendo ser estendido por, no máximo, outros noventa dias.

Quanto aos direitos assegurados a tais trabalhadores, trata-se dos mesmos que tradicionalmente dizem respeito aos empregados regulares, com exceção de alguns aspectos pontuais que não se alinham à condição temporária do trabalhador, como a multa de 40% do FGTS , o aviso prévio e o seguro-desemprego.

Além disso, o Tribunal Superior do Trabalho definiu, nos últimos anos, que a estabilidade garantia à gestante, por exemplo, não é compatível com o modelo de trabalho temporário.

Importante considerar que o trabalhador temporário não está restrito à realização de atividades específicas unicamente pelo fato de ser temporário. Trata-se de profissional que atua efetivamente como se empregado da tomadora fosse, em hipótese bastante específicas, segundo a legislação, que justificam a contratação com prazo limitado.

Por isso, essa modalidade é muito utilizada, por exemplo, por empresas do setor do comércio que, prevendo uma maior demanda já a partir do início do mês de dezembro, encorpam o time de vendas para que possam atender adequadamente aos clientes, em maior número, durante o período.

Outra possibilidade que também pode ter aplicação para o período de festas é a de trabalho intermitente, introduzido à legislação nacional pela Lei nº 13.467/17 (“Reforma Trabalhista”).

Este modelo já é mais consolidado em outros países como Inglaterra, Itália, Espanha e França, onde recebe designações como a de zero hour contract, contrato a chiamata, fijo discontinuo e le travail intermitent, respectivamente. Este modelo de contratação visa se sobrepor – e conferir maior proteção – em relação aos tradicionais “bicos”, sobretudo no Brasil, em que há grande parcela da população dedicada a trabalho informal.

No modelo de contrato intermitente, o trabalhador assume a posição de empregado formalmente registrado pela empresa, porém é convocado de forma esporádica, conforme a necessidade do empregador a qual, a princípio, é imprevisível e, portanto, não passível de definição prévia.

O diferencial da situação é, portanto, o fato de haver alternância entre os períodos de atividade e inatividade, sendo que o empregado com contrato intermitente pode passar horas, dias ou meses sem ser convocado para o trabalho.

Este é um modelo bastante aplicado para a atividade desenvolvida por empresas do setor alimentício, tais como bares e restaurantes, no que diz respeito ao seu quadro funcional de atendimento aos clientes (garçons, cozinheiros, recepcionistas etc).

Diferentemente do que ocorre com o trabalho temporário, neste caso não há uma empresa terceira envolvida. A relação de emprego é estabelecida diretamente entre contratante e contratado. Além disso, não há prazo preestabelecido quanto à duração do contrato, garantindo-se ao trabalhador a faculdade de se recusar a prestar os serviços propostos.

O pagamento deve ser realizado sempre ao final de cada período de prestação de serviços, incluindo-se as parcelas proporcionais referentes ao décimo terceiro salário, às férias (acrescidas de 1/3) e ao FGTS.

Importante dizer que o trabalho intermitente não pode ser adotado para as hipóteses em que seria cabível o trabalho temporário.

A jurisprudência trabalhista tende a reconhecer como ilícita a contratação de trabalho intermitente para o atendimento de demanda permanente, contínua ou regular de trabalho, dentro do volume normal de atividade da empresa.

Portanto, se o aumento de demanda é previsível e decorre da atividade regular da empresa, com a possibilidade de definição prévia de escalas pelos trabalhadores, não seria recomendável, a princípio, a contratação de empregados na modalidade intermitente.

Ademais, vale destacar que o trabalho intermitente vem sendo objeto de questionamento perante o Supremo Tribunal Federal (STF). Os ministros do STF discutem a constitucionalidade de tal modelo, segundo a principal fundamentação de que o trabalho intermitente não garante os direitos sociais trabalhistas impostos pela Constituição Federal, o que acarreta uma situação de precariedade e fragilidade social.

Fato é que, não obstante as discussões jurisprudenciais e doutrinárias, a legislação brasileira possibilita, atualmente, modelos diversos e mais modernos para que as empresas se mantenham em linha com a legislação vigente, ainda que a necessidade seja temporária ou intermitente, sendo necessário o devido esclarecimento jurídico a fim de atenuar riscos de contingência trabalhista futura, na medida em que a adoção de modelo equivocado de contratação pode trazer consequências.

Paulo Peressin e João Gazzi são, respectivamente, counsel e advogado da prática Trabalhista do Lefosse*

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