Por Aparecida Tokumi Hashimoto, sócia do escritório Granadeiro Guimarães Advogados

Em 1 de novembro de 2021, o ministro do Trabalho e Previdência editou a Portaria MTP nº 620 que, resumidamente, proíbe ao empregador, na contratação ou na manutenção do emprego do trabalhador, exigir comprovante de vacinação contra qualquer enfermidade. Além disso, considera prática discriminatória a obrigatoriedade de apresentação de certificado de vacinação em processos seletivos de admissão de trabalhadores, assim como a demissão por justa causa em razão da não apresentação de certificado de vacinação.

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A inconstitucionalidade formal e material dessa portaria ministerial já está sendo questionada no Supremo Tribunal Federal, porque trata de medidas que limitam o acesso à relação de trabalho ou à sua manutenção, as quais só podem ser objeto de lei em sentido formal (lei federal) e não de ato normativo infralegal (que não tem, nesse caso, autorização legislativa para criar obrigações).

Também por considerar que há uma violação dos preceitos fundamentais do direito à vida e à saúde, especialmente no que diz respeito aos riscos inerentes ao trabalho. Tais ações ainda estão pendentes de julgamento.

Sobre essa inconstitucionalidade, a portaria ministerial promove incerteza jurídica, porque ao proibir a exigência de apresentação de certificado de vacinação, está criando uma restrição ao empregador que o impede de adotar a obrigatoriedade da vacinação, como uma das medidas necessárias para prevenção, controle e mitigação dos riscos de transmissão da Covid-19 nos ambientes de trabalho, o que é um dever de todas as organizações empresariais, inclusive das pequenas e médias empresas.

Isto porque a Constituição Federal, ao assegurar o direito fundamental ao meio ambiente equilibrado, inclui, nessa proteção o meio ambiente do trabalho, bem como estabelece o dever das empresas de reduzir os riscos inerentes ao trabalho, mediante a adoção de normas de saúde, higiene e segurança do trabalho.

No plano infraconstitucional, temos: 1- a Lei 8.080/90, que reconhece que a saúde é um direito fundamental e estabelece o dever do Estado de formular e executar políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos, bem como o dever de colaboração das pessoas, da família, das empresas e da sociedade quanto a promoção à saúde;

2- a Lei 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social), que estabelece que a empresa é responsável pela adoção das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde dos trabalhadores (art. 19, § 1º);

3- a Portaria n. 3.214/78, que na Norma Regulamentadora n. 1, impõe ao empregador o dever de cumprir e fazer cumprir as disposições legais e regulamentares de segurança e saúde no trabalho, bem como implementar medidas de prevenção para controle, minimização e eliminação dos fatores de risco e elaborar ordens de serviço sobre segurança e saúde no trabalho, dando ciência aos trabalhadores;

4- a CLT, que no art. 157 determina que as empresas devem cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho e adotar as medidas que lhe sejam determinadas pelo órgão regional competente, no art. 158 impõe aos trabalhadores o dever de também observar as normas de segurança e medicina do trabalho e colaborar com a empresa na aplicação dos seus dispositivos; e no art. 154 enfatiza a necessidade de as empresas observarem as normas sanitárias.

O funcionário pode ser obrigado a se vacinar?

Há uma série de normas legais que impõe aos empregadores o dever de reduzir os riscos inerentes ao trabalho, mediante a adoção de normas de saúde e segurança no trabalho. Os trabalhadores também têm o dever de colaborar com as empresas quanto a observância de normas de saúde e segurança no trabalho. Trata-se, portanto, de um direito-dever dos trabalhadores, cuja inobservância injustificada constitui ato faltoso, conforme parágrafo único do art. 158 da CLT.

A portaria ministerial, que invoca o direito à liberdade, à igualdade, dentre outros, visando aparentemente proteger os trabalhadores contra práticas discriminatórias, para efeitos de admissão ou de manutenção do emprego, bem como proteger as suas liberdades individuais, parte da premissa de que o direito à vacinação é um direito individual contra o qual a coletividade não pode impor nenhum tipo de restrição, sendo que no direito do trabalho o interesse particular não prevalece sobre o interesse coletivo (art. 8º da CLT).

A referida portaria também parte da premissa de que o princípio da igualdade tolhe toda e qualquer diferenciação, quando na verdade o princípio proíbe tão somente a diferenciação arbitrária, injustificável, que não tem causa legítima, com intuito de favorecer uns ou perseguir outros, como se vê da Lei 9.029/95, que foi invocada pela mesma portaria para lhe dar ares de legalidade. Contudo, a Lei 9.029/95 não versa sobre exigência de vacinação, nem sobre apresentação de comprovante, certificado ou cartão de vacinação pelo trabalhador, de modo que não serve de respaldo às restrições impostas pela portaria ministerial. Logo, se o critério é legítimo, não há discriminação.

Questão de risco

Ora, a vacinação contra a covid-19, doença altamente contagiosa e infecciosa, é medida de proteção à saúde coletiva, que transcende os limites individuais, de modo que há causa legítima e também embasamento legal para o empregador exigir a vacinação dos seus empregados para reduzir riscos ocupacionais de qualquer natureza, mediante a adoção de normas de saúde e segurança do trabalho.

A exigência de vacinação não é novidade no direito brasileiro, havendo vários dispositivos legais que tratam de vacinação. Vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela constitucionalidade da Lei 13.379/2020, que possibilita a vacinação compulsória na população, podendo ser implementada por meio de medidas indiretas, como a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares.

Cabe destacar que a própria Justiça do Trabalho, em suas várias esferas (incluindo o Tribunal Superior do Trabalho) e também o Supremo Tribunal Federal, editaram normas que proíbem a circulação de pessoas que não estiverem portando o passaporte sanitário (comprovante de vacinação) em suas dependências, o que demonstra que a exigência de vacinação é uma medida legítima.

Além disso, após a edição da Portaria MTP nº 620, o Ministério Público do Trabalho, por meio do Grupo de Trabalho Nacional – GT Covid-19, emitiu nova Nota Técnica instando as empresas que, por meio de Programas de Gestão de Saúde e Segurança do Trabalho, procedam à exigência de comprovação de vacinação de seus trabalhadores, instituindo o esquema vacinal aplicável e o cronograma vigente como condição para ingresso no meio ambiente laboral, com exceção dos casos em que a recusa do trabalhador seja devidamente justificada, mediante declaração médica fundamentada em contraindicação vacinal descrita na bula do imunizante.

Como bem enfatiza o Ministério Público do Trabalho na Nota Técnica GT Covid-19 nº 05/2021, a imunidade coletiva depende da observância dos seguintes fatores:

• eficácia da vacina;
• b) elevada cobertura vacinal;
• c) alcance da elevada cobertura vacinal em espaço reduzido de tempo;
• d) duração da resposta vacinal das pessoas vacinadas.

Diante desse cenário, verifica-se que, no atual estágio de enfrentamento da pandemia causada pelo novo coronavírus, há vários argumentos jurídicos que permitem as empresas (inclusive as de pequeno ou médio porte) continuar exigindo a apresentação de comprovante de vacinação de seus trabalhadores, como condição para o ingresso no ambiente laboral, na medida em que a vacinação em massa tem como objetivo prevenir doenças, para a preservação da saúde não apenas individual mas coletiva (não só dos trabalhadores, mas da população em geral), sendo questão de ordem pública.

Caso a empresa queira ter maior segurança jurídica na medida a ser adotada, terá que aguardar o desfecho das ações, que foram ajuizadas no STF, arguindo a inconstitucionalidade da Portaria MTP nº 620.