Por Leonardo Euler de Morais*

O aprimoramento das condições de infraestrutura e de oferta de serviços de telecomunicações está inserido no rol de prioridades regulatórias levado a cabo pela Anatel.

Tal norte apresenta relevo e materialidade em diferentes perspectivas. É o caso da gestão do uso de frequências do espectro radioelétrico. Este bem público — considerando a acepção jurídica do termo, vez que a significação econômica do conceito tem propriedades distintas — caracteriza-se por ser escasso, permitindo um uso limitado e essencial às telecomunicações.

O próximo edital de outorga dos direitos de uso de faixas é emblemático. O maior leilão já empreendido pela Agência, tanto em termos de quantidade quanto de diversidade de ativos espectrais, estabelece uma série de compromissos de investimentos sob a forma de contrapartidas. Em outras palavras, o processo de alocação dos direitos de uso desses ativos e sua correspondente avaliação em termos de custo de oportunidade (o valor econômico da faixa) foi balizado por incontroverso critério de prioridades.

Foi preterido o viés arrecadatório por uma orientação voltada à assunção de investimentos que não seriam efetuados não fossem as disposições editalícias, com destaque para aqueles vocacionados à inclusão digital.

Entre eles: 1) cerca de 9.500 distritos não-sede (vilas, povoados e/ou aglomerados) desprovidos de cobertura móvel celular terão acesso à tecnologia 4G ou superior; 2) mais de 31.000 km de rodovias federais sem acesso móvel celular serão dotadas de cobertura 4G ou superior; 3) implementação de infraestrutura de transporte de dados de capacidade (fibra) até a sede de mais 600 municípios que não dispõem desse elemento de rede (backhaul) fundamental para conectividade digital. Também constam compromissos relacionados à cobertura de tecnologia 5G, a projetos de conectividade digital de escolas públicas e à implantação de projetos de redes de transporte na região amazônica.

O leilão, portanto, consolida uma nova abordagem para o provimento do direito de uso do espectro radioelétrico. Adota como núcleos do processo a geração e o compromisso de investimentos orientados para a superação de lacunas de infraestrutura, a massificação do acesso aos serviços e a modernização tecnológica das redes de telecomunicações.

Embora destacada no bojo de iniciativas estratégicas da pauta regulatória, essa orientação não é isolada.

Outra importante medida voltada ao desenvolvimento das telecomunicações brasileiras decorre do direcionamento da política sancionatória da Agência para o investimento produtivo. Duas diferentes abordagens se destacam nessa vertente, ambas tendo como objeto processos administrativos sancionadores nos quais não tenha sido proferida decisão transitada em julgado na esfera administrativa.

A celebração de Termo de Ajuste de Conduta (TAC) é uma delas. Consoante a regulamentação da Agência, o instrumento contempla o estabelecimento de compromisso de ajustamento da conduta irregular, seu objeto nodal, e de compromissos adicionais, a partir da conversão das multas.

No ano de 2020, a Agência firmou os dois primeiros TACs, com as prestadoras Tim S.A. e Algar S.A., desde que regulamentou os critérios e procedimentos para a celebração e o acompanhamento do acordo, que tem eficácia de título executivo extrajudicial.

No caso da Tim, o instrumento endereçou um passivo da ordem de R$ 650 milhões, entre multas estimadas e aplicadas. No elenco de ações de ajuste de conduta, a prestadora assumiu o compromisso de realizar o ressarcimento de R$ 40 milhões a 40 mil usuários que fazem jus ao direito. No caso daqueles consumidores não identificados, os valores foram depositados no Fundo de Direito Difusos (FDD).

Além disso, e também com o fito de fazer cessar as condutas infrativas objeto de apuração, foram assumidos compromissos de investimentos estruturantes. São exemplos: 1) realizar a oferta de 4G para 449 municípios em que a prestadora tão somente ofertava serviços móveis em tecnologia 3G; 2) ampliar a oferta de cobertura em tecnologia de 4G em 1.388 municípios; 3) disponibilizar fibra ótica até o site concentrador (“central da rede móvel de telecomunicações”) de 238 municípios, aspecto importante para otimizar as condições de escoamento do tráfego de dados.

Ademais, e conforme mencionado acima, foram estabelecidos outros tipos de compromissos, denominados adicionais. Nesse particular, um conjunto de 350 municípios, situados nas Regiões Norte (19) e Nordeste (229), no norte de Minas Gerais (95) e em Goiás (7), e que dispunham apenas do serviço móvel celular em tecnologia 3G, já receberam ou receberão acesso à cobertura 4G.

O TAC passa pela compreensão de que a presença de interesse público no ajuste não significa ausência de interesse privado, e vice-versa. Do contrário, o instrumento sequer seria celebrado, pois sua concepção busca alinhar interesses com vistas à resolução de pendências regulatórias entre as partes.

Outro ferramental, cujo emprego pela Agência deu-se apenas recentemente, é a aplicação de sanção de obrigação de fazer como alternativa à imposição de sanções de multa pecuniária.

Por definição, a obrigação de fazer consiste em ordem mandamental, imposta pela autoridade regulatória, com efeito sobre a entidade sancionada. Abrange ritos específicos, prazos e certidões de comprovação do seu cumprimento e, desse modo, se distingue do TAC, cuja conformação é obrigatoriamente precedida por etapa negocial, nos termos do arcabouço normativo pertinente.

Nesse caso, o sancionado é compelido a praticar uma conduta diversa das obrigações que já possui, em benefício das condições de oferta do serviço de telecomunicações e do usuário desse serviço. Cuida-se, assim, de obrigação adicional àquelas já previstas nos regramentos que lhes são aplicáveis. Como espécie de sanção, não abdica do caráter dissuasório, de modo que sua aplicação deve ser suficiente para desestimular o cometimento de nova infração. Não é, pois, uma “sanção premial”. Ocorre que pode se revelar, no caso  concreto, mais consentânea com o interesse público, desde que suas premissas e seus parâmetros de aplicação estejam devidamente motivados.

A decisão condenatória fixa prazo para o cumprimento da sanção de obrigação de fazer. Uma vez descumprida ou contestada, é necessária sua conversão em multa e sua cobrança judicial, caso o processo tenha transitado em julgado na esfera administrativa, observados os prazos prescricionais inerentes.

A tabela abaixo sumariza as sanções de obrigação de fazer já imputadas, não contestadas e cujo cumprimento já ocorreu ou está em apuração.

 

 

 

 

 

 

Já a tabela exposta a seguir retrata o número de processos por prestadora que contém aplicação de sanções de obrigação de fazer até a data de 24 de setembro de 2021.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

É possível observar diferentes “níveis” de resignação entre as prestadoras no que concerne às imposições de sanções de obrigação de fazer.

Evidentemente que cada caso concreto tem suas particularidades, seja na questão de mérito, seja na avaliação dos princípios de proporcionalidade e razoabilidade. De igual modo, é provável que também varie a estratégia e compreensão das prestadoras acerca da forma como a discussão terá seu deslinde no âmbito judicial, seja no âmbito de uma ação anulatória apresentada ou na esfera da execução fiscal correspondente.

Sem embargo, o patamar médio de êxito da Advocacia-Geral da União, por intermédio da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE-Anatel), no âmbito das ações judiciais que discutem multas aplicadas pela Anatel, é significativo. As métricas podem ser aprimoradas em termos de sistematização, mas, grosso modo, apontam para algo em torno de 80%.

As estatísticas, no entanto, não computam os casos em que a sanção de obrigação de fazer foi imputada. Se e como essa particularidade pode afetar a discussão na esfera judicial não é o propósito deste artigo.

Todavia, à medida que a Agência compreenda a efetividade de tal alternativa sancionatória, sua consideração poderá levar em conta também o nível de resignação da recorrente, como acima referido, vez que sua sistematização importa esforço administrativo não desprezível.

Ademais, merece atenção essa diferença de estratégia das prestadoras face às medidas regulatórias de redução de litigiosidade, com soluções de curto prazo e redirecionamento em investimentos. Pode se tornar, com o tempo, tanto um insumo incontornável para uma abordagem responsiva pelo regulador quanto um fator de percepção pelo mercado acerca de suas movimentações de longo prazo (com efeitos em projeção de investimentos e de endividamento).

Consoante mencionado alhures, o TAC e a sanção de obrigação de fazer têm particularidades e naturezas bastante distintas. Porém, o emprego de ambos pela Agência não desconhece um propósito em comum: transformar contencioso em investimento produtivo, a partir de uma nova visão estratégica da política sancionatória.

Para além da esfera de acompanhamento e controle, a regulação precisa avançar para que faça sentido no tempo e no seu contexto, inclusive para fazer valer formas de regulamentação modernas, notadamente aquelas preconizadoras de uma modelagem regulatória por incentivos intrínsecos. É o caso da já mencionada regulação responsiva.

É forçoso reconhecer que a consolidação e o êxito dessa engrenagem regulatória demandam uma nova postura não apenas do regulador, mas de parte do próprio regulado e demais atores que integram o chamado espaço regulatório.

*Leonardo Euler de Morais é presidente da Anatel

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