Em sociedades democráticas comprometidas com o Estado de Direito, poucas instituições carregam um fardo tão pesado quanto as supremas cortes. Encarregadas de resolver as disputas política e juridicamente complexas e delicadas, essas cortes não devem apenas tomar decisões legalmente bem embasadas, mas também manter a confiança pública em sua imparcialidade.

Assim sendo, um desafio central que emerge é a administração de conflitos de interesse que ocorrem quando as preferências privadas, afiliações ou compromissos anteriores dos juízes podem suscitar dúvidas razoáveis sobre sua imparcialidade.

Para entender como as supremas cortes tentam resolver esse problema, é útil pensar como um economista usando a Teoria dos Jogos. As instituições jurídicas não são monumentos estáticos; são peças estratégicas em um jogo repetido com a sociedade. As regras e os rituais — das doutrinas de impedimento à curiosa tradição das perucas judiciais britânicas — não são floreios arbitrários, mas mecanismos para manter a reputação, reduzir a manipulação estratégica e construir confiança.

Imagine uma suprema corte e o público como participantes de um jogo repetido. A ação da corte em cada período consiste em emitir decisões; a resposta do público é atualizar sua crença sobre a imparcialidade e a legitimidade da corte.

Ao longo do tempo, se a corte for percebida como justa, seu retorno reputacional, ou seja, em termos de confiança e obediência, permanece alto. Se parecer parcial, sua legitimidade diminui e o público pode recorrer a meios extrajudiciais para resolver disputas ou até mesmo ignorá-la.

Claro que perda de reputação e de confiança cria insegurança jurídica, levando a maiores custos de transação e piorando o desempenho econômico da sociedade. Países em que a confiança do público em suas instituições é alta conseguem alcançar patamares mais elevados de renda per capita e de inclusão social.

De acordo com a Teoria dos Jogos, a reputação é um incentivo dinâmico: mesmo que os juízes, individualmente, tenham preferências ideológicas privadas e valores morais distintos (como sabemos que frequentemente têm), os benefícios a longo prazo de serem vistos como neutros podem superar os ganhos ideológicos a curto prazo.

Esta é a lógica clássica dos jogos repetidos: a cooperação (imparcialidade) pode ser sustentada se os participantes se importarem com retornos futuros. O trabalho pioneiro de Robert Axelrod (“A Evolução da Cooperação”, de 1984) sobre confiança e cooperação mostra como em um mundo de agentes movidos por interesses próprios, a cooperação pode surgir e persistir sem uma autoridade central.

Axelrod usa o Dilema do Prisioneiro repetido para demonstrar que agentes individuais podem construir confiança mútua e sustentar a cooperação a longo prazo por meio de reciprocidade que, no linguajar de teoria dos jogos, diz respeito à punição de “trapaceiros”. Seu argumento ajuda a moldar ações e instituições que sustentam cooperação.

Ainda consoante à Teoria dos Jogos, uma suprema corte que frequentemente se recusa a se declarar impedida em casos nos quais um observador razoável suspeita da existência de conflito de interesses está jogando um jogo de uma única rodada — e corre o risco de destruir o próprio capital necessário para influenciar as ações futuras da sociedade. Em contraste, a corte que se compromete de forma crível com imparcialidade constrói uma reputação que aumenta o valor de suas decisões.

Em inúmeros países, os tribunais superiores exigem que os juízes se abstenham de participar nos casos em que tenham interesse ou relacionamento pessoal. É um exemplo de mecanismo de compromisso: ao se comprometerem voluntariamente a declinar, os juízes sinalizam que valorizam a imparcialidade. Em termos econômicos, as regras de recusa aumentam o custo do viés e diminuem os incentivos para comportamentos oportunistas.

No entanto, tornar a recusa crível exige padrões claros e sua aplicação. Na Suprema Corte dos EUA, por exemplo, a recusa é tecnicamente autoimposta, isto é, os juízes decidem por si mesmos se devem abster. Isso cria um interessante problema de teoria dos jogos: cada juiz pondera sua utilidade ideológica da participação em relação ao custo reputacional. Quando a reputação importa muito, em casos onde a legitimidade pública influencia a autoridade judicial, mesmo a recusa autoimposta pode funcionar eficazmente.

Além do impedimento, os tribunais utilizam regras de atribuição por maioria, decisões colegiadas e normas deliberativas internas para gerenciar conflitos. A atribuição estratégica da redação de pareceres pode diluir a influência de um juiz potencialmente em conflito de interesses. Os tribunais também cultivam normas na redação de pareceres fundamentados, o que aumenta a transparência e restringe o comportamento oportunista.

De um ponto de vista microeconômico, tais processos reduzem a assimetria de informação entre o tribunal e o público. Pareceres fundamentados revelam a lógica por trás das decisões, tornando mais difícil para os observadores atribuir os resultados a vieses em vez de à interpretação legal.

Ocorre também que os tribunais supremos são hierárquicos, pois não há apelação além deles. Isso aumenta a importância de sua legitimidade. Em termos de teoria dos jogos, esses tribunais são executores fracos: em uma democracia, eles não podem compelir à obediência pela força, apenas pelo consentimento. Assim, seu poder depende de um equilíbrio frágil no qual o público continua a acreditar na neutralidade jurídica. Todo conflito de interesses ameaça esse equilíbrio.

A sinalização de imparcialidade também desempenha um papel fundamental. As icônicas perucas e togas que juízes ingleses vêm usando há séculos parecem, aos olhos modernos, curiosidades pitorescas. No entanto, não eram meros acessórios da moda, pois desempenhavam função institucional séria.

Na Inglaterra pré-moderna, o judiciário não possuía o isolamento formal dos poderes políticos que tem hoje. As togas e perucas eram compromissos simbólicos com uma identidade pública separada dos partidos e políticos que, de outra forma, poderiam exercer influência. Em termos econômicos, eram sinais custosos, observáveis e difíceis de falsificar, enviados ao público para reforçar que os juízes ocupavam um papel social distinto: imparcial, distanciado e vinculado à tradição, não a interesses imediatos.

A teoria econômica dos sinais, um ramo da Teoria dos Jogos, ensina que sinais custosos podem resolver problemas de informação assimétrica. Se todos podem usar um chapéu, o chapéu não é um sinal. Mas se o uso de um conjunto específico de vestimentas elaboradas está ligado a um processo rigoroso e ao escrutínio público, transmite informações confiáveis sobre a identidade e o papel de quem as veste.

Nesse sentido, o traje judicial inglês não era uma tradição trivial, mas um mecanismo de equilíbrio, pois ajudava a manter uma norma social de imparcialidade jurídica numa época em que os mecanismos formais de controle institucional eram mais frágeis.

Hoje, as regras formais de conduta judicial, os requisitos de divulgação e a transparência na redação de pareceres substituíram em grande parte as perucas e togas como meios de lidar com conflitos de interesse. Mas a lógica econômica subjacente permanece a mesma: os tribunais precisam administrar incentivos e informação para manter a credibilidade.

Os tribunais supremos, como todas as instituições, operam dentro de um sistema de incentivos, restrições e riscos reputacionais. A aplicação da Teoria dos Jogos e do raciocínio microeconômico esclarece por que as normas de impedimento, a transparência dos pareceres e até as práticas centenárias das perucas dos juízes são importantes. Não se trata de meras cerimônias ou tecnicismos arcaicos, mas mecanismos estratégicos que ajudam a alinhar o comportamento judicial privado com o bem público da justiça imparcial.

Se os tribunais superiores não conseguirem lidar com os conflitos de interesses de forma crível, correm o sério risco de disseminar desconfiança e desacreditar todo o sistema judicial. Neste sentido, talvez a lição mais importante que podemos tirar da Teoria dos Jogos para sustentação de cooperação entre tribunais superiores e o público seja a ideia de reciprocidade: desvios de comportamento de atores que colocam interesses pessoais acima da regra da lei, aumentando insegurança jurídica e custos para a sociedade, devem ser devidamente punidos.