Coisa julgada e STF: o imposto que vem do futuro direto para o seu passado

Imagine você empreender em um país em que a interpretação das normas tributárias pode ser comparada a um cassino. Já seria insólito e difícil o suficiente. Mas agora imagine que as cartas do blackjack ou a bolinha da roleta podem simplesmente mudar de uma hora para a outra muitos e muitos anos depois. Um eterno estado de “depende”.

Entender o julgamento do STF sobre a coisa julgada não parece tão complicado. Uma decisão perfeita e acabada, sem possibilidade de recurso, cairia por terra imediatamente quando — em caso de tributo “recorrente”, ou seja, que acontece sucessivamente — a Suprema Corte entendesse em sentido contrário. Uma adaptação de Raul, algo como eu quero dizer agora o oposto do que te disseram antes.

Sob a justificativa de equalizar relações comerciais, afinal não seria justo um empresário não pagar determinado tributo enquanto seu concorrente tem de arcar com uma carga tributária maior, o STF entendeu que a coisa julgada em matéria tributária não deveria ser absoluta. Assim, se o empresário A tem uma decisão, mas a Suprema Corte modifica o entendimento, a decisão do empresário A perderia sua validade, respeitado o prazo de anterioridade (seja 90 dias para contribuições, seja no próximo ano para impostos).

O tema já seria polêmico por si só, afinal, a coisa julgada é (ou deveria ser?) o que existe de mais sagrado a partir das relações intermediadas pelo poder judiciário.

Mas a polêmica escalou ainda mais, ao criar a Regra Delorean para o Direito Tributário.

Coisa julgada e a modulação dos efeitos

Sabemos que em matéria tributária é bastante comum a utilização do instituto “modulação dos efeitos”. Seja por interesse social ou segurança jurídica, seja para descaradamente preservar o caixa dos entes Estatais, decisões em matéria tributária comumente são moduladas: sim, o tributo é inconstitucional, pero no mucho. Inconstitucional daqui para a frente. E assim nascem as mesmas distorções comerciais que a quebra da coisa julgada pretensamente quer preservar: se a empresa possui ação judicial sobre o assunto até a data x, não entra na modulação. Se não possui, bem, aí o que podemos fazer? E tome distorção.

A modulação dos efeitos sobre a decisão da coisa julgada em matéria tributária era tão flagrantemente ancorada na questão da segurança jurídica, que é difícil compreender como a maioria dos ministros entendeu de forma contrária. Sem esta modulação, tributos passaram a ser devidos desde o longínquo ano de 2007. De fazer inveja em Marty McFly.

O que se seguiu durante a semana foi uma verdadeira ode à insegurança jurídica: da declaração sobre apostas a um claro apelo ao Poder Legislativo por uma solução milagrosa — que invariavelmente pode passar pelo famoso Refis — ministros discordaram publicamente. Atônitos, investidores se viram em meio a diversos Fatos Relevantes. Para tentar colocar ordem no caos, orientação da CVM sobre como a decisão deveria estar refletida no balanço.

Quem vive no Brasil já está acostumado a morar no país onde nossa maior especialidade é trocar o pneu do carro com o carro andando. O que a gente ainda não sabia é que esse carro pode ser um Delorean, o carro do filme De Volta Para o Futuro, trazendo um tributo novo direto para o seu passado.

*Maria Carolina Gontijo é advogada, diretora de tributos da Moore Brasil, professora e palestrante. Para não passar raiva sozinha, explica direito tributário nas redes sociais pelo perfil @duquesadetax no Twitter, no Instagram e no TikTok