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O Supremo Tribunal Federal formou maioria nesta segunda-feira, 14, para validar a participação do ministro André Mendonça — ex-advogado-geral da União e ex-ministro da Justiça de Jair Bolsonaro — na discussão sobre o marco temporal, que vai definir o futuro de mais de 300 demarcações de terras indígenas em todo o País.

O debate sobre a eventual suspeição de Mendonça no julgamento foi levantado pelo próprio ministro. Em julgamento no plenário virtual do Supremo, ele narrou que, enquanto advogado-geral da União, deu duas manifestações sobre o caso, uma delas quanto a um pedido liminar feito pela Defensoria Pública da União no bojo da ação.

Votação do marco temporal

De outro lado, Mendonça argumentou que, em nenhum momento, tratou da questão de fundo do caso — o marco temporal. Nessa linha, ele argumentou que pode participar do julgamento sobre a tese defendida por ruralistas de que uma terra indígena só pode ser demarcada se for comprovado que povos originários já ocupavam determinado local quando a Constituição foi promulgada, em 5 de outubro de 1988.

Mendonça alegou que ele está impedido de julgar o caso específico que aportou no Supremo, mas não de participar do debate mais abrangente suscitado.

A tese do marco temporal, que deve ser enfrentada pela Corte máxima, é a questão central de um processo que envolve uma área da Reserva Biológica do Sassafrás, Estado de Santa Catarina, declarada como de tradicional ocupação dos índios Xokleng.

O caso chegou ao STF após a Fundação Nacional do Índio entrar com recurso contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. O despacho questionado confirmou decisão que determinou ação de reintegração de posse na área ocupada pelos índios Xokleng, atendendo a um pedido da Fundação de Amparo Tecnológico ao Meio Ambiente.

O que ocorreu foi que o Supremo reconheceu a repercussão geral do caso, ou seja, a decisão da Corte valerá para outros processos semelhantes, em trâmite em todo o País.

'Processo subjetivo'

Nessa linha, Mendonça argumenta que seu impedimento se restringe à votação do 'processo subjetivo' e ao julgamento envolvendo as partes, mas não à votação da tese constitucional — 'pois nesta não se discutem situações individuais nem interesses concretos'.

"Ou seja, deve-se participar da integralidade do julgamento concernente ao tema de repercussão geral [incluindo voto, debates e sessões correspondentes], apenas deixando de apresentar voto sobre a causa-piloto [caso concreto]".

O posicionamento já foi acompanhado pelos ministros Edson Fachin Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux e Alexandre de Moraes.

A questão enfrentada no Plenário virtual é debatida dois meses após Mendoça suspender o julgamento sobre o marco temporal com um pedido de vista — mais tempo para análise. O placar está em 2 a 1 para declarar a tese inconstitucional. Já se manifestaram sobre o assunto os ministros Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Kassio Nunes Marques.

Direito dos povos originários

Fachin defende o direito dos povos originários sobre o território. Ele aponta que 'a data da promulgação da Constituição de 1988 não constitui marco temporal para a aferição dos direitos possessórios indígenas'. Kassio é a favor da tese dos ruralistas, alegando que a solução garante segurança jurídica na demarcação das terras.

Alexandre de Moraes acompanhou Fachin, mas sugeriu ajustes pontuais no voto do relator, com proposta de que a União seja obrigada a pagar indenização integral a proprietários expropriados, em dinheiro ou em títulos da dívida agrária, considerando a terra nua e eventuais benfeitorias.

Superada a dúvida sobre o eventual impedimento, Mendonça deve continuar a análise do caso. O ministro tem até o dia 7 de setembro para devolver os autos a julgamento, ou a liberação será automática. Depois, caberá ao presidente do STF colocar a discussão em pauta novamente.

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