Com nova lei, como fica retorno de gestantes ao trabalho presencial?

Por Ana Carolina Godoy e Raphael Cornélio, sócios do escritório Romar, Massoni e Lobo Advogados

Durante a pandemia, diversas normas estabeleceram medidas para prevenção, controle e mitigação dos riscos de transmissão da Covid-19 nos ambientes de trabalho. Dentre elas, uma que gerou polêmicas e debates foi a Lei 14.151/2021, que determinava o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial.

Garanta o seu lugar entre as melhores do Brasil, entre no Ranking Negócios em Expansão 2022

O principal problema da lei foi a ausência de alternativas àquelas trabalhadoras cujas atividades não eram compatíveis com o trabalho remoto. Isso gerou novas despesas ao empregador, já que deveria manter o pagamento do salário, mesmo não recebendo a contraprestação do trabalho.

No Dia Internacional da Mulher, a Lei 14.151/2021 foi modificada (pela Lei 14.311/2022) prevendo expressamente três hipóteses para o retorno da gestante à atividade presencial. Tendo em vista a importância do tema e as dificuldades que podem advir de seu uso equivocado, abordaremos estas três hipóteses legais, bem como apontaremos recomendações práticas às empresas, a fim de evitar riscos no retorno das gestantes. Lembrando que as recomendações servem tanto para empresas de grande porte quanto para PMEs, com times mais exutos.

Em que situações o retorno de gestantes é permitido?

Fim do estado de emergência

A primeira hipótese que permite o retorno das gestantes ao trabalho presencial corresponde ao fim da pandemia. Não há necessidade de aprofundamento neste cenário, já que o fim da pandemia representa o fim dos riscos à toda a população, não só às gestantes. Apenas ressaltamos que a definição quanto ao estado de emergência de saúde pública é competência do Ministro de Estado da Saúde, cabendo a ele, determinar seu fim por meio de ato formal.

Imunização completa

A gestante que que estiver com sua imunização completa, conforme definição do Ministério da Saúde, poderá retornar ao trabalho presencial. Atualmente, conforme notas técnicas do Ministério da Saúde, o esquema vacinal compreende três doses da vacina ou duas, caso a primeira tenha sido dose única do imunizante Janssen (D1 + D2 + REF para os imunizantes AstraZeneca, CoronaVac e Pfizer ou D1 + REF para o imunizante Janssen).

Opção pela não vacinação

Esta hipótese permite à gestante retornar ao trabalho presencial após recusar a vacinação, mediante assinatura de termo de responsabilidade e de livre consentimento para exercício do trabalho presencial, comprometendo-se a cumprir todas as medidas preventivas adotadas pelo empregador. Contudo, entendemos que esta opção NÃO DEVERÁ SER UTILIZADA pelas empresas.

Em nosso entender esta opção contraria as decisões exaradas pelo STF, a jurisprudência consolidada dos Tribunais Regionais Trabalhistas e as Notas Técnicas do Mistério Público do Trabalho que não só permitem, mas recomendam aplicação de medidas indiretas de coerção para vacinação como meio de garantir um ambiente de trabalho sadio (obrigação que recai sobre o empregador).

Além do mais, permitir o acesso de gestantes não vacinadas no ambiente de trabalho, será usado como prova de negligência do empregador, que poderá levar ao reconhecimento do nexo causal e consequentemente ao tratamento da contaminação de um empregado como doença ocupacional, resultando em condenações elevadas.

Realocação em locais salubres

É necessário alertar que se o local de trabalho da gestante ou lactante for insalubre, a empresa deverá realocá-la em local diverso que não a exponha a este risco ou mantê-la realizando atividades sob o regime de teletrabalho.

Caso seja impossível esta realocação e o trabalho da empregada não possa ser realizado em regime de teletrabalho, a hipótese será considerada como gravidez de risco e provocará o recebimento de salário-maternidade, cabendo à empresa encaminhar a gestante/lactante ao órgão previdenciário.

No caso específico da lactante, caso seja possível a realocação ou o regime de teletrabalho, recomenda-se que o afastamento da atividade insalubre perdure até que a criança complete seis meses, podendo ser dilatado quando exigir a saúde do filho.

Prazo de retorno para gestantes em teletrablalho

Por fim, a legislação permite a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, desde que garantido prazo de transição mínimo de 15 dias, com correspondente registro em aditivo contratual. Logo, quando da convocação para a atividade presencial, caso a gestante estivesse realizando atividades em regime de teletrabalho, deverá ser concedido o prazo legal mínimo para a transição.

Podemos concluir que esta alteração legislativa trouxe segurança jurídica em alguns pontos, permitindo às empresas que possam voltar a utilizar a mão de obra das gestantes em trabalho presencial (desde que não insalubre).

Contudo, entendemos que parte desta lei trouxe polêmicas que contrariam as práticas necessárias para a preservação do meio ambiente de trabalho. Por esta razão, nossa posição é a de que permitir pessoas não vacinadas, inclusive gestantes, DENTRO do ambiente do trabalho não é recomendável, pois, os riscos de um contágio e falecimento de alguém (e a consequente responsabilização da empresa) são muito altos.