A pandemia justifica uma PME dispensar o empregado por “força maior”?

Por Ana Gabriela Primon, sócia do escritório Granadeiro Guimarães Advogados

É fato público e notório que as medidas de isolamento social, adotadas em virtude da pandemia de covid-19, provocaram grave crise financeira, principalmente em decorrência da paralisação temporária da atividade empresarial em diversos setores da economia.

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Nessa medida, não há dúvida de que os pequenos e médios empresários, de modo geral, foram bastante afetados. Pesquisa da Serasa Experian, realizada no primeiro trimestre de 2021, apurou que quase metade (49%) das micro, pequenas e médias empresas sofreu impactos negativos devido à crise gerada pela pandemia.

Diante desse contexto, surgiu a discussão sobre ser ou não a situação, ocasionada pelo coronavírus, considerada “força maior”, um conceito clássico do direito, cuja definição traduzida do latim pode ser definida como “uma força à qual a fraqueza humana não pode resistir”.

No âmbito do Direito do Trabalho, a CLT define, em seu artigo 501, que força maior é “todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente”.

Na esfera trabalhista, começou a ser questionada a possibilidade de se enquadrar a pandemia de covid-19 como hipótese de força maior e, assim, valerem-se os empregadores do que dispõe o artigo 502 da CLT, podendo, portanto, dispensar empregados com redução de parte das verbas rescisórias.

Ocorre que o referido artigo prevê, como requisito para sua aplicação, que o motivo de força maior, seja qual for, tenha levado à extinção da empresa, ou de um dos estabelecimentos no qual o trabalhador desempenhe suas atividades.

O que o Poder Judiciário pensa a respeito da questão?

O tema já foi objeto de diversas ações trabalhistas, individuais e coletivas, e o entendimento que vem se firmando é no sentido de que os prejuízos causados pelo cenário econômico não bastam para autorizar o pagamento parcial das verbas rescisórias, na forma prevista no artigo 502, II, da CLT, e no parágrafo 2º do artigo 18 da Lei nº 8.036/90.

O argumento que acompanha esse entendimento, por parte dos magistrados, é no sentido de que os riscos da atividade econômica devem recair sobre o empregador em qualquer situação, de modo que o empregado não pode suportar prejuízos para os quais não concorreu.

Em resumo, a Justiça do Trabalho vem entendendo que, para a validade da dispensa por motivo de força maior é necessário comprovar que a pandemia afetou substancialmente a situação financeira do empregador, impossibilitando a continuidade da atividade empresarial e ocasionando a efetiva extinção da empresa ou de estabelecimento onde o empregado trabalhava.

Quais verbas devem ser pagas na dispensa por motivo de força maior?

Enquadrando-se a situação como hipótese de rescisão por motivo de força maior, conforme já explicamos, existem duas possibilidades:

Trabalhador não estável

O artigo 502 da CLT autoriza o pagamento pela metade da indenização a que teria direito o empregado numa dispensa sem justa causa, isto é, especificamente, da indenização referente ao FGTS depositado que, portanto, deve ser quitado à razão de 20%, e não 40%.

As demais verbas rescisórias, tais como saldo de salário, 13º salário, férias integrais e/ou proporcionais acrescidas de 1/3 devem ser pagas em sua integralidade.

Quanto ao aviso prévio, não havendo disposição expressa no artigo 502 da CLT, a jurisprudência diverge, havendo julgados que entendem ser devido o pagamento integral, e outros que determinam o pagamento pela metade, nos parecendo mais acertado este último, dada a natureza indenizatória da verba e a literalidade da lei.

Trabalhador estável

Deve ser paga a integralidade das verbas rescisórias, na forma e prazos dos artigos 477 e 478 da CLT.

Por último, vale ressaltar que, caso a empresa tenha efetuado uma dispensa por força maior do trabalhador não estável e venha a sofrer uma derrota em eventual reclamação trabalhista, será condenada à complementação das verbas rescisórias até a sua integralidade, considerando-se uma dispensa sem justa causa.

Quando este gozar de estabilidade no emprego, a empresa será obrigada a reintegrar o trabalhador.

Em ambos os casos haverá, ainda, condenação ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, cabíveis em qualquer processo.

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