Arcabouço Fiscal e ICMS: para entender em qual cumbuca Haddad quer colocar a mão

Desde que o Ministro da Fazenda Fernando Haddad concedeu entrevista dando uma pequena – bem pequena! – pista de como pretende elevar a arrecadação do governo para alcançar as projeções de déficit e superávit anunciadas junto com o novo arcabouço fiscal, analistas de investimento estão perdendo os cabelos. Estão, junto com investidores, debruçados sobre as notas explicativas de companhias abertas em busca de informações sobre benefícios de ICMS. Por que?

Porque dos R$ 100 a 150 bilhões que o governo precisa, aparentemente entre R$ 80 bilhões e R$ 90 bilhões estão ligados a subvenções de ICMS. E esses benefícios estão espalhados, de diferentes formas, entre as companhias abertas negociadas em bolsa. Esse volume de arrecadação adicional é, na prática, o quanto o lucro das companhias vai diminuir.

Mas não é tão simples assim fazer as contas, embora analistas estejam tentando alguns exercícios. Os especialistas em direito tributário do escritório Demarest Advogados, Douglas Mota e Carlos Eduardo Orsolon, explicaram ao EXAME IN porque o tema é complexo.

Nas tentativas de cálculo, a conclusão dos analistas de diferentes bancos é que o setor de varejo e consumo sofreria o maior impacto. O lucro antes de imposto de empresas sofreria reflexo considerável, entre 20% e 39%, para menos, conforme as contas do BTG Pactual (do mesmo grupo de controle da Exame). Algumas indústrias seriam afetadas, e de forma relevante, com impacto superior a 40%. O JP Morgan também fez suas contas e a conclusão é bastante semelhante: o varejo sentirá mais algumas empresas poderiam ter o valor justo afetado em até 50%.

 Apesar das conclusões parecidas, há diferenças importantes entre as estimativas dos analistas, tanto sobre quais empresas são afetadas como em qual percentual.

Como ICMS está no balanço?

Importante lembrar que o ICMS é um imposto estadual que incide sobre a receita. Então, ele é abatido da receita bruta da companhia para dar origem à receita líquida, junto com outros impostos. O ministro Fernando Haddad, portanto, não pode e não vai mexer no benefício fiscal que as companhias possuem. O que ele quer é mexer sobre a base de cálculo dos impostos federais: o imposto de renda (IRR) e a contribuição social sobre lucro líquido (CSLL). É aqui que moram os nós e as preocupações.

A redução do ICMS, por incidir nos balanços desde a receita, amplia o lucro das companhias. Em tese, aumentaria também o imposto federal arrecadado. Mas não é assim que acontece. As empresas precisam medir o benefício para que ele possa ser retirado da base de cálculo do lucro sobre o qual incidem os impostos federais.

Até 2017, a Lei 12.973 previa que apenas os benefícios de ICMS, em suas diferentes modalidades, ligados a investimentos (que possuem contrapartidas negociadas pelo estado diretamente com a empresa beneficiada) poderiam não ser alvo de cobrança dos impostos federais, dado o aumento do lucro. São os incentivos ligados ao aumento de capacidade e à expansão. Aqueles que fazem muito sentido para o governo federal.

Já os benefícios de ICMS relacionados ao custeio, ou seja, à atividade normal da companhia, não poderiam ter o mesmo tratamento. Nesses casos, naquilo que essa vantagem ampliasse o lucro, haveria incidência de IRR e CSLL. Essas vantagens estavam ligadas à guerra fiscal entre os estados: mudar fábricas e produções inteiras para estados onde o negócio fosse menos onerado.

Orsolon explica que, em 2017, a Lei Complementar 160 decidiu que todo benefício de ICMS deveria ter tratamento de subvenção para investimento. Ou seja, todos eles deveriam ser excluídos do lucro tributável.  Por exemplo: se uma empresa tivesse lucro de 100, mas 20 fossem gerados por economia com benefícios do ICMS, apenas 80 seriam tributados.

Essa lei complementar tinha como objetivo acabar com a guerra fiscal entre os estados, mas esse dispositivo sobre tratamento para fins de IRR e CSLL lá apareceu. O presidente Michel Temer (PMDB), na época, chegou a vetar essa parte do texto, mas o congresso entendeu que deveria derrubar o veto e a iniciativa permaneceu. Quando concedeu a entrevista que gerou toda essa preocupação, à GloboNews, o ministro se referiu a um jabuti. “Esse é o Jabuti ao qual Haddad se referiu. Essa parte que não fala de guerra fiscal diretamente”, comentou Orsolon.

O advogado do Demarest aponta que, apesar de parecer não fazer sentido do ponto de vista da arrecadação do governo, a medida tinha um objetivo lógico que era acabar com um enorme estoque de processos no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) sobre o assunto. Quando implementada, a lei valia não apenas para evitar novas contendas como também dar cabo dos processos em tramitação no órgão. Foi uma faxina.

Ao que tudo indica, Haddad quer voltar ao modelo pré-2017. “Mas, da fala do ministro, eu entendi que a incidência poderia voltar apenas para a CSLL”, diz Orsolon. “Já seria um alento para as empresas beneficiadas, pois o IRR tem alíquota de 25% e a CSLL, de 9%”, completa

De certo não há nada. Menos ainda sobre qual seria o caminho para isso. Os especialistas do Demarest apontam que, como sempre, pode ser usada uma Medida Provisória. Mas essa seria a rota mais “agressiva”. Em especial porque a decisão sobre o tema foi do Congresso e derrubando um veto presidencial. Além disso, essa rota só adia a aprovação legislativa, não a evita.

As escolhas naturais seriam: mexer na lei complementar ou na lei original. No caso da Lei Complementar, o rumo é mais arriscado para o governo, pois demanda quórum qualificado do legislativo. Já no caso de alteração da Lei 12.973, como se trata de lei ordinária, a modificação exigiria apenas aprovação por maioria simples no Congresso.

Orsolon e Mota apontam que é preciso muito cuidado com o texto, qualquer que seja o caminho escolhido, para que outros benefícios fiscais não sejam afetados, como IPTU e ISS.

Reforma Tributária

No meio de tanta confusão, Mota explica que a Reforma Tributária que está em discussão prevê o fim do ICMS. Nesse sentido, essa iniciativa do Ministério da Fazenda seria um tiro curto de aumento da arrecadação. A ampliação de receita duraria apenas até o fim do estoque dos benefícios concedidos. O secretário extraordinário da reforma tributária do Ministério da Fazenda, Bernard Appy, tem dito que gostaria que tudo estivesse aprovado para aplicação já a partir de 2025.

Mais confusão?

Não bastasse a sensibilidade e complexidade natural do tema, há uma curiosa decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o assunto de alguns poucos anos atrás. Nela, foi retomada a lembrança sobre a imunidade recíproca entre estados e a União Federal. A decisão argumenta que não há necessidade de nenhuma legislação complementar – ou qualquer outro tipo de decisão – para tratar tudo como subvenção. Isso porque a União não poderia cobrar nada sobre ganhos promovidos pelos estados. Embora a percepção seja de que esse entendimento não prospere, poderia ser lenha na fogueira para quem quiser brigar. E sobre impostos, há sempre muita gente disposta à judicialização. Isso porque, em tese, existe uma legislação garantindo que um não cobra sobre o ganho do outro.

Pode dividendo ou não pode?

Orsolon explicou que as implicações das mudanças são cheias de minúcias. Antes da Lei Complementar 160, de 2017, as empresas precisavam separar o que eram benefícios de custeio e o que eram os de investimento. Entre as contrapartidas para a vantagem integral (sem cobrança de impostos federais) da subvenção de investimento estava o compromisso de criação de uma reserva fiscal no balanço, pois o lucro adicional gerado por esse benefício não poderia ser distribuído aos acionistas. “Era uma forma de incentivar o investimento”, pondera o advogado.

Mas, a partir do tratamento igual para todos os benefícios, ficou entendido que a reserva não precisava mais ser constituída, uma vez que não havia mais diferenciação.

Do muito e pouco que se sabe, as certezas são bastante escassas: há impacto, sim, para as companhias. Pode ser maior ou menor, a depender se houver incidência só de CSLL ou também de IRR. E pode ser uma catástrofe, se tudo for mal cuidado e der margem para entendimentos que afetem outros benefícios como IPTU e ISS. Mas só tem um jeito para decisões seguras: esperar para ver.