A maturidade alcançada pelos contratos de concessão no Brasil esbarra hoje em um problema mais básico: a capacidade do poder público de regulá-los. Essa é a avaliação da advogada Letícia Queiroz, sócia-diretora na Queiroz Maluf Sociedade de Advogados e com mais de 30 anos de experiência em regulação da infraestrutura.

"Nós temos agências mais maduras, uma regulação mais sofisticada, mas com corte de recursos. Sem gente fica difícil. Por melhor que a gente reforce a parte institucional, sem pessoas para movimentar a máquina, a gente não consegue", disse em entrevista ao programa EXAME INFRA, durante a Bienal das Rodovias, promovida pela ABCR.

Para a especialista, que lançou durante a Bienal o livro "Os Caminhos da Regulação nas Rodovias", obra que reúne uma análise sobre os 30 anos da regulação das concessões rodoviárias no Brasil, as agências reguladoras vivem um paradoxo: estão mais maduras e contam com instrumentos mais sofisticados, mas enfrentam sucessivos cortes orçamentários que reduzem sua capacidade operacional.

Como alternativa, a advogada defende que os recursos arrecadados por meio das taxas de fiscalização das concessões retornem efetivamente ao sistema regulatório.

"Todos os contratos de concessão preveem que um determinado valor seja pago à agência reguladora como taxa de fiscalização. Hoje, esse valor é recolhido direto ao caixa da União e não volta para o setor", afirmou.

Segundo a especialista, uma das propostas em discussão é a criação de um fundo extraorçamentário para que esses recursos permaneçam vinculados às próprias concessões.

"A ideia que a gente está defendendo é criar um fundo extraorçamentário para que o dinheiro arrecadado pelas próprias concessões fique dentro desse sistema. Afinal, ele é dinheiro do usuário", disse, ao mencionar também uma decisão liminar do ministro Flávio Dino, do Supremo Tribunal Federal (STF), sobre a destinação desses recursos.

Ela também apontou mecanismos capazes de aumentar a eficiência das análises técnicas das agências, como a certificação prévia de projetos por instituições acreditadas.

Refino dos contratos

Na avaliação da advogada, um dos maiores avanços das últimas décadas foi a evolução das matrizes de risco. Ela lembra que, no início do programa de concessões, os contratos traziam cláusulas genéricas que atribuíam às concessionárias "os riscos inerentes à concessão", sem definir claramente as responsabilidades de cada parte.

Hoje, segundo a especialista, os contratos passaram a estabelecer uma divisão mais equilibrada dos riscos, inclusive prevendo o compartilhamento de determinados eventos entre poder concedente e concessionárias.

"Risco é custo. Quando eu atribuo um risco ao parceiro privado, ele vai precificar esse risco. Ou você tem um contrato mais caro, ou atrai alguém que não precificou corretamente e que depois pode não ser o melhor operador", afirmou.

Outro ponto destacado pela especialista foi a consolidação de mecanismos destinados a preservar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos. Segundo ela, ao longo dos anos esse instrumento foi muitas vezes associado, de forma equivocada, à corrupção.

Para Queiroz, o reequilíbrio contratual representa um dever legal das agências reguladoras em contratos de longo prazo, sujeitos a mudanças econômicas, tributárias e regulatórias ao longo de décadas de execução.

"Houve também uma evolução no modo como as agências tratam esse equilíbrio, de um modo mais sedimentado, mais transparente e mais claro", disse.

Soluções consensuais ganham espaço

Outro avanço do setor foi o crescimento dos mecanismos de solução consensual de conflitos. Para Queiroz, contratos de concessão, por terem duração de até 30 anos, inevitavelmente enfrentarão mudanças econômicas e institucionais que exigirão diálogo entre as partes.

"É muito melhor quando as próprias partes conseguem produzir essa solução do que um terceiro dizendo a elas o que elas têm que fazer. As partes se sentem mais capazes de cumprir essas soluções e são justamente elas que conhecem o entorno e conseguem produzir uma solução que já nasce pronta para ser cumprida", afirmou.

Segundo a especialista, a legislação brasileira passou a privilegiar soluções consensuais justamente porque disputas prolongadas acabam interrompendo programas de investimento.

"Cada vez mais a gente tem visto iniciativas assim dentro das agências, dos tribunais de contas, das procuradorias e da AGU, com câmaras de consenso para que as partes conversem e cheguem a uma solução", disse.

Queiroz também lembrou que os próprios contratos de concessão já preveem mecanismos para adaptar os empreendimentos ao longo do tempo.

"Os contratos têm mecanismos de reequilíbrio, de revisão e as revisões quinquenais. Em um contrato projetado para 30 anos, a ideia é que, a cada cinco anos, as partes discutam a relação, vejam o que precisa ser recalibrado e ajustem o que não deu certo. Os contratos já nascem com esse tipo de dinâmica", afirmou.

Para a advogada, o desafio agora é transformar esses instrumentos em soluções efetivas.

"São todos mecanismos que estão previstos. A gente precisa cada vez mais dinamizá-los, fazê-los se transformarem em realidade e produzirem bons resultados."